Le « bon employeur global », vainqueur ultime de la pandémie

Un par­cours sans faute dans la ges­tion inter­na­tio­nale de la pan­dé­mie sera une clef de la réus­site de l’entreprise dans le « monde d’après », et les res­pon­sables RH sont en pre­mière ligne, leur rôle plus pri­mor­dial que jamais. Pour eux et pour les juristes qui les assistent il ne suf­fi­ra pas de s’être assu­ré du res­pect des droits natio­naux appli­cables (I) il fau­dra éga­le­ment prendre en compte comme guides les pra­tiques d’autres juri­dic­tions (II), ain­si que ne pas igno­rer la pro­tec­tion d’un groupe fré­quem­ment oublié, celui des admi­nis­tra­teurs nom­més dans les filiales (III), et fina­le­ment inté­grer dans les pro­cé­dures internes les thèmes mon­dia­le­ment émer­gents dans les légis­la­tions des autres pays (IV).

Pour être en posi­tion de gar­der et de recru­ter les meilleurs en sor­tie de crise, l’entreprise devra mon­trer que pen­dant ledé­rou­le­ment de la crise non seule­ment a‑t-elle a géré les rela­tions du tra­vail dans le res­pect des per­sonnes et du droit mais éga­le­ment inté­gré par anti­ci­pa­tion et avant même d’y être for­cée par son droit local des thèmes actuels et mis en exergue dans d’autres juri­dic­tions comme l’égalité de trai­te­ment, le véga­nisme, le « vol des salaires », etc.

En s’alignant sur les cri­tères les plus exi­geants, ce qui peut se réa­li­ser sans effet néga­tif sur la pro­duc­ti­vi­té, toute entre­prise peut deve­nir un « bon employeur glo­bal ». Le béné­fice est double : se pré­mu­nir contre des actions en res­pon­sa­bi­li­té, et rete­nir ou atti­rer un per­son­nel ayant conser­vé ses com­pé­tences mais fra­gi­li­sé dans sa confiance envers tout employeur.

Tout par­ti­cu­liè­re­ment en ce qui concerne les PME/​ETI la pan­dé­mie four­nit une oppor­tu­ni­té unique et sans pré­cé­dent de concur­ren­cer les grands groupes dans le recru­te­ment de per­son­nel de qua­li­té. Moins de pers­pec­tive de car­rière évo­lu­tive chez ces plus petites struc­tures peut être com­pen­sé auprès d’une force de tra­vail en quête de com­pré­hen­sion et de sécu­ri­té par une prise en compte des aspi­ra­tions indi­vi­duelles et une image de bon employeur glo­bal, quelle que soit la taille de l’entreprise.

Joint-Venture en Chine

Lettre d’information N°6 – Le « Bon employeur global », vainqueur ultime de la pandémie

I Respecter les droits du travail nationaux

La pre­mière obli­ga­tion dans la ges­tion de la pan­dé­mie est bien évi­dem­ment de res­pec­ter les règles de droit telle qu’elles étaient déjà en vigueur avant la crise sani­taire : le chô­mage par­tiel (sus­pen­sion totale ou par­tielle de rému­né­ra­tion en contre­par­tie d’une pro­messe de réem­bauche), les licen­cie­ments éco­no­miques, et de contrac­tua­li­ser de façon équi­table et juri­di­que­ment valide les accords d’adaptation aux cir­cons­tances excep­tion­nelles conclus avec les employés, que ce soit à titre indi­vi­duel ou collectif.

Com­pa­ré au droit fran­çais du tra­vail, les règles sont par­fois plus favo­rables à l’employeur. En matière de licen­cie­ment éco­no­mique, le droit de l’employeur à se réor­ga­ni­ser même en l’ab­sence de situa­tion de détresse est géné­ra­le­ment recon­nu et aucun auto­ri­sa­tion admi­nis­tra­tive préa­lable n’est requise.

Mais en paral­lèle existent des pro­cé­dures sans équi­valent en droit fran­çais telles que domes­tic inqui­ry, show cause let­ter, PIP, etc.

Le PIP ou « Per­for­mance impro­ve­ment plant » est un bon exemple. Par­fois obli­ga­toire par­fois recom­man­dable à titre de pré­cau­tion pour l’employeur, le plan doit com­por­ter un éche­lon­ne­ment de mesures per­met­tant à l’employé à qui l’on reproche une per­for­mance insuf­fi­sante de s’améliorer afin de conser­ver son emploi.

Le PIP est plus qu’une simple obli­ga­tion sur le papier. Par un arrêt récent la Fede­ral Court d’Australie a consi­dé­ré un employé mis sous PIP comme licen­cié sans cause réelle et sérieuse parce que le PIP lui a sem­blé n’a­voir pas com­por­té les dif­fé­rentes étapes per­met­tant à l’employé de s’améliorer avec l’aide de son employeur.

II S’inspirer des bonnes pratiques d’autres pays

L’extension du tra­vail à dis­tance est une des com­po­santes prin­ci­pales de l’adaptation des entre­prises à la pan­dé­mie. En rai­son de la nou­veau­té de la pra­tique, chaque pays a éla­bo­ré indé­pen­dam­ment ses propres règles juridiques.

En Aus­tra­lie par exemple, l’employeur ne peut s’exonérer de sa res­pon­sa­bi­li­té en cas de pré­ju­dice subi par l’employé s’il n’a pas mis en place des pro­cé­dures por­tant sur l’aménagement de l’environnement de tra­vail au domi­cile per­son­nel de l’employé, la pos­si­bi­li­té de com­mu­ni­quer avec l’employeur en cas d’ur­gence, la dis­po­ni­bi­li­té de ser­vices de secours, etc.

Cas extrême peut-être, mais la Supreme Court of Appeal de New South Wales en 2020 a jugé que les enfants d’une employée en télé­tra­vail tuée un matin par son com­pa­gnon avaient droit à com­pen­sa­tion de la part de l’employeur alors que la vic­time était encore en pyja­ma au moment du meurtre.

Ces pro­cé­dures gagnent à être exa­mi­nées dans le détail et trans­po­sées ailleurs, après adap­ta­tion aux cir­cons­tances de l’entreprise et dans le res­pect du droit local de destination.

Mais le cadre juri­dique du télé­tra­vail ne se résume pas aux aspects de bien-être et de sécu­ri­té. D’autres angles sont à consi­dé­rer, et les « hubs » régio­naux y ont par­ti­cu­liè­re­ment réflé­chi, il est avi­sé de pro­fi­ter de leur réflexion.

A Hong Kong par exemple, les res­pon­sables RH et juri­diques consi­dèrent divers aspects :

  • Créa­tion d’une pré­sence fis­cale de la socié­té /​ éta­blis­se­ment stable au sens fis­cal dans l’autre pays.
  • Fis­ca­li­té per­son­nelle de l’employé dans l’autre pays
    droit de l’employé à tra­vailler dans l’autre per­mis (per­mis de travail…).
  • Confor­mi­té aux règles appli­cables à cer­taines acti­vi­tés dans l’autre pays, par exemple les acti­vi­tés financières.
  • Appli­ca­bi­li­té du droit du tra­vail de l’autre pays
    Droit de l’employé aux avan­tages garan­tis dans le pays d’origine.
  • Sécu­ri­té et san­té de l’employé dans l’autre pays.
  • Modi­fi­ca­tions éven­tuelles du contrat de tra­vail de base /​ sta­tut de déta­che­ment ou d’expatriation, et sans struc­ture d’ac­cueil /​ por­tage.

III Protéger les administrateurs délégués dans les filiales

Comme sou­li­gné dans notre pré­cé­dente news­let­ter, il est de plus en plus fré­quem­ment fait appel à des cadres supé­rieurs du siège avec les­quels existe par consé­quent un lien de tra­vail en plus de leur man­dat social.

La nomi­na­tion d’ad­mi­nis­tra­teurs “non exé­cu­tifs /​non rési­dents” cen­sés assu­rer un contrôle du siège sur la filiale ne devrait pas inter­ve­nir sans conscience de la res­pon­sa­bi­li­té qui en découle tant pour les indi­vi­dus que pour les socié­tés mères.

Or, les obli­ga­tions sont éten­dues et constam­ment crois­santes, ain­si que les sanc­tions civiles et pénales.

Ces obli­ga­tions dérivent dans chaque juri­dic­tion des prin­cipes géné­raux de com­mon law com­muns à l’ensemble de celles-ci et de leur adap­ta­tion par la légis­la­tion locale.

Pour rap­pel, ces prin­cipes se repar­tissent d’une part en « fidu­cia­ry duties » (exer­cer ses pou­voirs pour le bien de la socié­té, exclu­si­ve­ment et avant les inté­rêts d’un action­naire en par­ti­cu­lier – ce qui est à exa­mi­ner de près en cas de pré­sence au capi­tal d’un action­naire local, per­sonne phy­sique ou morale) et avant les inté­rêts de l’actionnaire lui-même qui doivent être subor­don­nés à ceux de la socié­té dont la per­sonne concer­née est admi­nis­tra­teur, fusse-t-elle une filiale à 100%) et d’autre part en « duties of skills and care ».

Un exemple de l’interpénétration des juri­dic­tions de com­mon law est à pro­pos de « exer­cise care, skill and dili­gence » l’adoption en droit de Hong Kong du « stan­dard » du Modern Cor­po­ra­tion Act des USA et la sub­sti­tu­tion au cri­tère sub­jec­tif (com­pé­tence rai­son­na­ble­ment atten­due d’une per­sonne ayant la connais­sance et l’expérience de l’administrateur) d’un cri­tère objec­tif (l’attention à ses devoirs qu’une per­sonne pla­cée dans la même posi­tion juge­rait appro­priée pour exer­cer son mandat).

Les règles concer­nant les conflits d’intérêt et abus de fonc­tion sont connues des admi­nis­tra­teurs délé­gués et il est aisé de ne pas les trans­gres­ser. Sauf dans les cas d’insolvabilité de la filiale, la res­pon­sa­bi­li­té des admi­nis­tra­teurs n’est usuel­le­ment mise en cause que dans des cir­cons­tances de vio­la­tion délibérée.

Mais le sujet est loin de se limi­ter au droit des socié­tés, comme on semble le consi­dé­rer fré­quem­ment, il est étroi­te­ment rat­ta­ché au droit du tra­vail, pour deux raisons :

  • La ques­tion de la res­pon­sa­bi­li­té per­son­nelle civile et pénale des admi­nis­tra­teurs est infi­ni­ment plus com­plexe que briè­ve­ment résu­mée ci-des­sous, en déve­lop­pe­ment contant vers plus de devoirs et res­pon­sa­bi­li­tés des admi­nis­tra­teurs, et il est illu­soire car inopé­rant comme moyen de défense de se retran­cher der­rière le « com­pa­ny secre­ta­ry » dont la fonc­tion est de nature pure­ment admi­nis­tra­tive et pas de conseil.
  • Une juris­pru­dence constante et com­mune à tous les pays de com­mon law consi­dère les admi­nis­tra­teurs res­pon­sables de la san­té et sécu­ri­té des sala­riés (« health and safe­ty »).

Les sanc­tions peuvent être lourdes, même pour une simple omis­sion dont l’administrateur n’était pas infor­mé, au motif qu’il « aurait dû savoir ».

Pour prendre deux exemples récents :

  • En Aus­tra­lie en 2020 un admi­nis­tra­teur (direc­tor) a été condam­né à dix mois d’empri­son­ne­ment dont quatre mois ferme et sa socié­té à 1 mil­lion de dol­lars aus­tra­liens pour n’a­voir pas pris les mesures ayant pu empê­cher la chute d’un employé.
  • Dans le même État du Queens­land, et dans une cir­cons­tance plus grave pour l’employé, la socié­té a été condam­née à ver­ser 3 mil­lions de dol­lars aus­tra­liens et les deux admi­nis­tra­teurs à 10 mois d’empri­son­ne­ment.

En résu­mé, le poste d’administrateur de filiale étran­gère a for­tio­ri à l’autre bout du monde n’est pas un titre de cour­toi­sie, c’est un poste réel qui doit être accep­té en toute connais­sance et assu­mé comme tel par celui à qui on le propose.

Dans la mesure où les admi­nis­tra­teurs sont éga­le­ment des cadres de la socié­té qui les nomme sur des boards étran­gers, ne pas les infor­mer de leurs devoirs et obli­ga­tions, des consé­quences des man­que­ments éven­tuels, et ne pas les gui­der tout au long de leur man­dat dans un envi­ron­ne­ment juri­dique qui leur est le plus sou­vent étran­ger, est de nature à enga­ger la res­pon­sa­bi­li­té de la socié­té en droit du tra­vail fran­çais et devant les juri­dic­tions françaises.

IV Intégrer par avance les thèmes émergents, le critère ultime du “bon employeur global”

En sor­tie de crise, une pénu­rie de main d’œuvre qua­li­fiée, moti­vée et fidèle va se révé­ler. Sur­tout en Asie Paci­fique, réaf­fir­mé comme nou­veau centre éco­no­mique du monde.

Seront les gagnants ceux qui pour­ront alors se pré­sen­ter comme « bon employeur ».

Et ceci se fera en démon­trant que même en période de crise, l’employeur s’est com­por­té en « bon employeur ». Ce qui inclue au delà du res­pect des droits et bonnes pra­tiques comme expo­sé ci-des­sus, le « non essen­tiel » que le « bon employeur » a pris en consi­dé­ra­tion durant la crise.

Escla­vage moderne

En Aus­tra­lie, la date d’entrée en vigueur du Modern Sla­ve­ry Act a certes été repous­sée mais seule­ment jusqu’à la fin de l’année 2020/​premier tri­mestre 2021. Ce qui se tra­duit par une obli­ga­tion de recen­se­ment des risques, mesures des­ti­nées à les iden­ti­fier, et repor­ting aux autorités.

Le prin­cipe est en voie de s’étendre à d’autres pays comme le Royaume Uni, pou­vant ain­si deve­nir un autre concept glo­bal.

Vol des salaires

Une autre carac­té­ris­tique typi­que­ment aus­tra­lienne est le « wage theft », la sanc­tion impo­sée en cas du ver­se­ment de salaires infé­rieur au droit de l’employé au titre d’un sys­tème com­plexe dénom­mé Modern Awards. Des socié­tés impor­tantes ont ain­si été mises en cause par le Fair Work Ombuds­man, et ont avan­cé sans suc­cès comme excuse le carac­tère non inten­tion­nel du sous-paiement.

Des États en ont fait une infrac­tion pénale, Vic­to­ria d’a­bord puis Queensland.

Dans le Vic­to­ria, les sanc­tions pré­vues peuvent aller jus­qu’à 1 mil­lion de dol­lars aus­tra­lien pour la socié­té et 10 ans d’emprisonnement pour les admi­nis­tra­teurs (direc­tors). Avec un réfé­rence au concept plu­tôt vague donc dan­ge­reux pour l’employeur de « cor­po­rate culture »…

Éga­li­té des sexes et autres discriminations

L’égalité homme/​femme est un sujet majeur dans tous les pays y com­pris la France, et en déve­lop­pe­ment, mais un DRH fran­çais ou juriste de droit social ne peut se conten­ter de se fier à son inter­pré­ta­tion du prin­cipe, il faut tenir compte du cadre juri­dique local.

Par exemple en Aus­tra­lie, l’État de Vic­to­ria a pas­sé une loi appli­cable à par­tir du début mars 2021 impo­sant aux entre­prises de plus de 50 sala­riés un Gen­der Equa­li­ty Plan assor­ti d’o­bli­ga­tions de repor­ting et de sanctions.

A Hong Kong, les chan­ge­ments au Employ­ment Act sont entrées en vigueur en 2020, por­tant sur le congé mater­ni­té et la preuve d’incapacité pour la femme enceinte, et la réforme de la loi sur la dis­cri­mi­na­tion au tra­vail. Le Sex Dis­cri­mi­na­tion (Amend­ment) Bill 2020 entré en vigueur le 19 juin 2020 com­porte des avan­cées consi­dé­rables : pro­tec­tion de l’al­lai­te­ment, inter­dic­tion de dis­cri­mi­na­tion raciale basée non pas sur la per­sonne mais sur un « asso­ciate » tel qu’époux/​épouse, compagne/​compagnon, même per­son­nel de mai­son, et ceci désor­mais même sans inten­tion de dis­cri­mi­na­tion, exten­sion du champ aux « work­place par­ti­ci­pants » sans lien employeur/​employé comme des sta­giaires ou volontaires.

Véga­nisme

Le véga­nisme est dans cer­taines juri­dic­tions consi­dé­ré comme une croyance (“belief”) et le non-res­pect de cette croyance comme une dis­cri­mi­na­tion enga­geant la res­pon­sa­bi­li­té de l’employeur.

Dans un cas deve­nu célèbre de 2020 Casa­mi­ti­na v The League against Cruel Ports, l’Employment Tri­bu­nal au Royaume Uni a déci­dé que le véga­nisme était une croyance phi­lo­so­phique, ce qui d’ailleurs était recon­nu par l’employeur. Le deman­deur avait sou­li­gné la dis­tinc­tion entre véga­nisme pour rai­son ali­men­taire et pour rai­son éthique.

Compte tenu de l’am­pleur du phé­no­mène au Royaume Uni et de la réso­nance média­tique qui s’y trouve asso­ciée, il y a fort à parier que le véga­nisme devien­dra l’un des thèmes majeurs pour les DRH et juristes de droit social dans le futur proche, en par­ti­cu­lier dans les juri­dic­tions de com­mon law.

Repor­ting

Depuis le 1er juillet 2020, les socié­tés cotées en Bourse de Hong Kong doivent com­pi­ler et révé­ler une liste com­por­tant la com­po­si­tion de leurs employés par genre/​sexe, type d’emploi, groupe d’âge, région géo­gra­phique et tur­no­ver pour cha­cune des caté­go­ries, les acci­dents du tra­vail, les mesures de sécu­ri­té et d’hygiène y com­pris pour les condi­tions psy­cho­lo­giques, et la for­ma­tion décrite de façon détaillée pour chaque caté­go­rie susvisée.

Seules les socié­tés cotées sont concer­nées, mais cette incur­sion du Hong Kong Stock Exchange dans le domaine social est signi­fi­ca­tive d’une tendance.

En conclusion…

Une veille dyna­mique de l’évolution du droit est indis­pen­sable, tant pour se mettre en confor­mi­té loca­le­ment que dans une vision d’inspiration trans­na­tio­nale de « Bon employeur glo­bal ».

Ceci doit être à « deux niveaux » glo­bal et local. Des prin­cipes recon­nus mon­dia­le­ment peuvent faire l’ob­jet de décli­nai­sons dif­fé­rentes en fonc­tion des réa­li­tés locales.

Plus que jamais, il faut s’informer, pré­ve­nir, agir, igno­rance n’est pas excuse et le champ d’in­ves­ti­ga­tion de ce qui peut consti­tuer une « faute » de l’employeur ne cesse de s’étendre, ain­si que par voie de consé­quence la res­pon­sa­bi­li­té de conseil des juristes en droit social et des DRH auprès de la direc­tion géné­rale de l’entreprise. Pour eux, res­pon­sa­bi­li­té accrue = rôle accru.

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Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évoqués.

Phi­lippe Girard-Foley est avo­cat étran­ger accré­di­té (Regis­te­red Forei­gn Lawyer) par la Cour Suprême de Sin­ga­pour (Supreme Court Sin­ga­pore) auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) – Cer­ti­fi­cate of Full Regis­tra­tion under Sec­tion 36P Legal Pro­fes­sion Act (Chap­ter 61).