L’avocat français administrateur résident de filiales en Asie Pacifique, un moyen de contrôle à distance dans le « monde d’après »

Les res­tric­tions de mou­ve­ment liées à la pan­dé­mie ajoutent encore à la dif­fi­cul­té de contrôle des filiales hors d’Europe lorsque les équipes de mana­ge­ment sont com­po­sées de recru­te­ments locaux.

Une solu­tion fré­quem­ment adop­tée consiste à nom­mer des cadres supé­rieurs du siège (qui peut être glo­bal ou régio­nal) sur les “boards” de filiales.

Mais une pré­sence phy­sique même occa­sion­nelle se heurte à une forte réti­cence tant de la part des inté­res­sés que de leur employeur, la prin­ci­pale objec­tion étant désor­mais la crainte d’être pris dans un recon­fi­ne­ment rapide et de ne pas pou­voir retrou­ver son envi­ron­ne­ment fami­lial ou pro­fes­sion­nel durant de longs mois. Les réunions se déroulent donc le plus sou­vent par visio­con­fé­rence, voire sur le papier uniquement.

Rien n’est plus dan­ge­reux pour ces admi­nis­tra­teurs occa­sion­nels et dis­tants qui ne réa­lisent pas les risques de mise en cause de leur res­pon­sa­bi­li­té per­son­nelle, en par­ti­cu­lier dans les pays de com­mon law d’Asie Pacifique.

Il faut se gar­der d’un sen­ti­ment illu­soire de sécu­ri­té, repo­sant sur des a prio­ri non véri­fiés et inexacts tels que “tant que la filiale ne com­met pas d’acte frau­du­leux il n’y a pas de risque” ou “nous avons des pro­cé­dures en vigueur au sein du Groupe, cela suffit”.

Une solu­tion com­mence à être rete­nue par des Groupes, consis­tant à nom­mer une per­sonne de confiance exté­rieure au Groupe rési­dant dans le pays de la filiale, qui com­prend sa poli­tique en matière de gou­ver­nance et maî­trise les res­pon­sa­bi­li­tés d’un admi­nis­tra­teur en droit local.

Avocat administrateur résident de filiales en Asie

Lettre d’information N°7 – Mai 2021

I Une option à considérer : confier le contrôle à distance à un “administrateur professionnel”

Cette per­sonne doit satis­faire à plu­sieurs cri­tères cumulatifs :

  • Être rési­dente du pays où se trouve la filiale ou à proxi­mi­té immédiate ;
  • Avoir une connais­sance com­plète et constam­ment à jour des droits et devoirs d’un “direc­tor” en droit local du pays ;
  • Être au fait des règles de gou­ver­nances en vigueur au sein du Groupe dans son ensemble et être garant du res­pect des pro­cé­dures internes ;
  • Méri­ter la confiance de l’actionnaire qui l’a nom­mé, à titre per­son­nel et en tant que membre d’une pro­fes­sion régle­men­tée sou­mis au res­pect de règles déon­to­lo­giques dont la vio­la­tion est assor­tie de sanc­tions ordinales.

Ce fais­ceau de cri­tères conduit natu­rel­le­ment, en tout cas est-ce l’opinion pré­sen­tée ici, vers un pro­fes­sion­nel du droit, de natio­na­li­té fran­çaise et rési­dant dans le pays de la filiale depuis et pour une longue durée.

Un avo­cat fran­cais exer­çant sa pro­fes­sion à l’étranger est par­ti­cu­liè­re­ment à même de rem­plir ce rôle. Ceci lui est auto­ri­sé, dès lors qu’il est ins­crit au Bar­reau de Paris, au titre de l’article P.41.7 du Règle­ment Inté­rieur de ce bar­reau qui par sur­croit offre la garan­tie d’encadrer l’exercice du man­dat dans des règles déon­to­lo­giques précises.

II Pourquoi un avocat francais ? L’avantage de l’indépendance en droit de common law

L’indépendance de l’avocat pré­sente deux avan­tages propres à son statut :

1. L’indépendance réduit le champ de la responsabilité de l’administrateur nommé par un siège

La res­pon­sa­bi­li­té de l’administrateur telle que pré­ci­sée dans la légis­la­tion et la juris­pru­dence dans les pays ou ter­ri­toires régis par la com­mon law (et notam­ment ceux d’Asie Paci­fique : Malai­sie, Sin­ga­pour, Aus­tra­lie et Nou­velle-Zélande, Hong Kong) repose sur des concepts dif­fé­rents du droit français.

Il est de prin­cipe constant que chaque admi­nis­tra­teur (“direc­tor”) doit à la socié­té qu’il dirige col­lec­ti­ve­ment avec ses col­lègues du “board” d’exercer son man­dat de façon hon­nête, dili­gente, de bonne foi et dans l’intérêt de la socié­té (“fidu­cia­ry duties”).

A Sin­ga­pour, le Com­pa­nies Act 2013 (Cap 50) n’ajoute rien à la défi­ni­tion dans son article (“sec­tion’) 157 (1): “A direc­tor shall at all times act honest­ly and use rea­so­nable dili­gence in the discharge of the duties of his office”.

Mais d’autres juri­dic­tions ont pré­ci­sé le concept dans le sens d’une res­pon­sa­bi­li­té plus exi­geante des admi­nis­tra­teurs au regard des “duties of skills and care” .

C’est le cas de Hong Kong. La Com­pa­nies Ordi­nance (Cap 622) de 2014, à la dif­fé­rence du texte qui l’a pré­cé­dée, éla­bore sur le conte­nu des “fidu­cia­ry duties” dans son article (“sec­tion”) 465.

L’Ordonnance pré­ci­tée dis­tingue deux tests dis­tincts et cumu­la­tifs aux­quels un admi­nis­tra­teur doit satis­faire dans l’exercice de son devoir de “care, skill and diligence”:

  • Un test objec­tif : faire usage des com­pé­tences que l’on peut rai­son­na­ble­ment attendre d’une per­sonnes occu­pant sa fonction ;
  • Un test sub­jec­tif : faire usage des com­pé­tences propres à l’administrateur concerné.

Le test sub­jec­tif fait peser une res­pon­sa­bi­li­té accrue sur l’administrateur nom­mé par la mai­son mère du fait de sa meilleure connais­sance du Groupe, de sa stra­té­gie et de ses pra­tiques (notam­ment en matière de bonnes pra­tiques et de gou­ver­nance), et de sa capa­ci­té supé­rieure à celle de ses col­lègues dans des domaines tels que finance, mar­ke­ting, juri­dique …etc.

Un avo­cat indé­pen­dant qui connaît bien le Groupe dans son ensemble mais dont la com­pé­tence est stric­te­ment juri­dique n’est pas sou­mis à ce sur­croît de res­pon­sa­bi­li­té.

2. L’avocat n’a pas de conflit d’intérêts entre le Groupe et la filiale

L’accomplissement conforme à la loi des “fidu­cia­ry duties” implique que admi­nis­tra­teur est tenu de pri­vi­lé­gier les inté­rêts de la socié­té dont il offi­cie sur le “board” (la filiale) sur ceux de l’actionnaire.

A titre d’exemple, le prin­cipe est posé avec la plus grande clar­té en droit malai­sien, dans la ver­sion réno­vée de la loi sur les socié­tés “Com­pa­nies Act 2016 (Act 777”).

L’article (“sec­tion”) 217 inti­tu­lé “Res­pon­si­bi­li­ty of a nomi­nee direc­tor” sti­pule en effet qu’un admi­nis­tra­teur nom­mé à cette fonc­tion au titre de son sta­tut d’employé de la socié­té, ou par un action­naire ou employeur, doit agir au mieux des inté­rêts de la socié­té et ajoute une précision :

En cas de conflit entre son devoir d’agir dans l’intérêt de la socié­té et ses devoirs entre la par­tie qui l’a nomme, l’administrateur ne doit pas subor­don­ner les inté­rêts de la socié­té à ceux de celui qui l’a nommé.

Toute vio­la­tion de ce prin­cipe consti­tue une infrac­tion pénale, punis­sable d’une amende jusqu’à trois mil­lions de la mon­naie locale le ring­git (envi­ron 600.000 euros) ou d’une peine d’emprisonnement jusqu’à cinq ans.

Ce conflit peut être dif­fi­cile à gérer pour le cadre du siège deve­nu admi­nis­tra­teur de filiale qui doit arbi­trer entre les inté­rêts de la filiale et ceux du Groupe qui l’a nom­mé, au sein duquel il occupe un poste de haute res­pon­sa­bi­li­té et auquel il est relié par un contrat de travail.

La nomi­na­tion d’un admi­nis­tra­teur tota­le­ment indé­pen­dant comme l’avocat évoque ici per­met de mini­mi­ser voire éli­mi­ner le risque de conflit d’intérêts ain­si que sa simple apparence.

III Pourquoi un avocat français résident ? Parce que l’implication d’un “director” ne peut être passive, elle doit être active et dans la conformité au droit local

Le membre d’un board ne peut se repo­ser seule­ment sur ses col­lègues ou sur le com­pa­ny secre­ta­ry mais doit cumu­la­ti­ve­ment par­ti­ci­per acti­ve­ment aux déci­sions, et per­son­nel­le­ment s’assurer que les for­ma­li­tés essen­tielles sont respectées.

L’administrateur même non-exé­cu­tif (du point de vue de la filiale) et dési­gné par la socié­té mère ne peut s’affranchir des obli­ga­tions pesant col­lec­ti­ve­ment sur le board et indi­vi­duel­le­ment sur la per­sonne. Il est tenu, comme deja indi­qué dans nos News­let­ters, par les “fidu­cia­ry duties” et “duties of care, skill and diligence”.

Les “duties” d’un “direc­tor” sont d’une double nature. Cer­tains sont de carac­tère géné­ral, ce sont les plus faciles à res­pec­ter, d’autres, d’autres néces­sitent une réflexion adap­tée à chaque situation.

1. Devoirs personnels spécifiés

À Hong Kong par exemple, la res­pon­sa­bi­li­té incombe à chaque admi­nis­tra­teur indi­vi­duel­le­ment de s’assurer que la socié­té tient une comp­ta­bi­li­té authen­tique et sin­cère (prin­cipe numé­ro 11 du “Guide on Direc­tors’ Duties” du Com­pa­nies Regis­try de Hong Kong).

En outre, seul l’administrateur peut (et par consé­quent, doit) se confor­mer à des obli­ga­tions lui incom­bant per­son­nel­le­ment, tels que d’éviter tout conflit d’intérêt avec les inté­rêts de la socié­té (prin­cipe numé­ro 5), ne pas auto­ri­ser de tran­sac­tions dans les­quelles il a un inté­rêt sauf dans le res­pect des pres­crip­tions légales (prin­cipe numé­ro 6), ne pas pro­fi­ter à titre per­son­nel ou au pro­fit d’un tiers de sa posi­tion d’administrateur (prin­cipe numé­ro 7).

2. Participation active aux décisions 

Un admi­nis­tra­teur ne peut se conten­ter de se ral­lier à la posi­tion domi­nante du board, il doit à la socié­té d’ana­ly­ser per­son­nel­le­ment chaque ques­tion afin de par­ve­nir à sa propre conclu­sion.

A titre d’exemple, selon le droit malai­sien (Com­pa­nies Act 2016, articles 214 et 215) le “devoir” de “rea­so­nable care, skill and due dili­gence” impose à chaque admi­nis­tra­teur de for­mer un “busi­ness judg­ment” qui lui soit propre. Ceci concerne toutes déci­sions, posi­tives ou par abs­ten­tion, sur toutes matières d’importance pour la société.

Pour se confor­mer à la loi, l’administrateur doit s’informer sur les cir­cons­tances de la déci­sion, et s’il se repose sur un avis exté­rieur (par un expert, ou autre pro­fes­sion­nel) ou interne (par un cadre de la socié­té, un autre admi­nis­tra­teur ou un comi­té spé­cia­li­sé au sein du “board”) il doit se convaincre de la com­pé­tence de la per­sonne dans le domaine consi­dé­ré et appré­cier par lui-même la valeur de l’avis don­né, uti­li­sant sa connais­sance de la socié­té et pre­nant en consi­dé­ra­tion la com­plexi­té de sa struc­ture et de ses opérations.

En cas de man­que­ment, les peines sont simi­laires à celles pou­vant être pro­non­cées contre l’administrateur dési­gné (“nomi­nee direc­tor”): amende jusqu’a 600.000 euros) ou peine d’emprisonnement jusqu’à cinq ans.

IV Pourquoi un avocat français résident compétent en droit local ? L’exemple des pratiques qualifiées d’actes de corruption 

Comme sou­li­gné dans notre pré­cé­dente News­let­ter, la res­pon­sa­bi­li­té per­son­nelle de l’administrateur peut être enga­gée dans des domaines de plus en plus nom­breux, étran­gers au droit des socié­tés, comme la pro­tec­tion de la san­té et sécu­ri­té des employés.

De nou­veaux domaines appa­raissent sans cesse où cette res­pon­sa­bi­li­té per­son­nelle peut être mise en cause sans inten­tion de l’administrateur et à son insu. Ces exten­sions créent de nou­velles obli­ga­tions d’implication per­son­nelle de la part de l’administrateur.

La lutte contre la cor­rup­tion en est un exemple. Alors que cer­taines juri­dic­tions ne consi­dèrent que la cor­rup­tion d’agents publics (c’est le cas de Hong Kong avec la Pré­ven­tion of Bri­be­ry Ordi­nance (Cap 201)), d’autres étendent aux rela­tions entre par­ties pri­vées le domaine des pra­tiques qua­li­fiées de cor­rup­tion et sanc­tion­nées comme telles.

C’est le cas de Sin­ga­pour où l’article 5 du “Pre­ven­tion of Cor­rup­tion Act (Cap 241)” est de rédac­tion suf­fi­sam­ment large pour être appli­cable aux tran­sac­tions com­mer­ciales privées.

En Malai­sie, l’extension aux rela­tions entre per­sonnes pri­vées de la défi­ni­tion des actes de cor­rup­tion consi­dé­rés comme des infrac­tions est expri­mée de façon encore plus nette. Un nou­vel article 17A (“Act A1567”) ajou­té au “Malay­sian Anti-Cor­rup­tion Act de 2009 (Act 694)” entré en vigueur en juin 2021 impose des sanc­tions très lourdes, finan­cières et sous forme d’emprisonnement sus­cep­tibles de s’appliquer aux “direc­tors” des per­sonnes morales et aux membres du mana­ge­ment impli­qués dans la com­mis­sion de l’infraction.

Sont concer­nées les socié­tés même non enre­gis­trées en Malai­sie mais réa­li­sant des affaires dans le pays.

Quant aux péna­li­tés, elles peuvent s’élever jusqu’à 20 ans d’emprisonnement et 5 fois le mon­tant de la somme offerte.

Point par­ti­cu­liè­re­ment impor­tant à consi­dé­rer, la charge de la preuve repose sur les per­sonnes soup­çon­nées, qui ne peuvent s’exonérer qu’en satis­fai­sant un double test : éta­blir qu’elles n’étaient pas infor­mées et qu’elles ont pris toutes mesures pour évi­ter que l’acte illi­cite soit commis.

Les mesures doivent être bien enten­du être pré­ven­tives mais ce n’est pas suf­fi­sant la preuve doit être rap­por­tée de leur efficacité.

Plus encore dans le détail, il est indis­pen­sable (même si non obli­ga­toire, mais par pré­cau­tion) de suivre les “Gui­de­lines” du minis­tère, ins­pi­rées de celles du Minis­tère de la Jus­tice bri­tan­nique et du UK Bri­be­ry Act 2010, qui recom­mandent des “risk assess­ment”, “due dili­gence” et revues périodiques.

Par sou­ci sup­plé­men­taire de pro­tec­tion il est recom­man­dé de mettre en place des pro­cé­dures conformes à la norme ISO 37001:2016 adop­tée comme stan­dard malai­sien en 2017, et mieux encore d’être décla­ré conforme par un orga­nisme cer­ti­fié ISP 37001.

En conclusion…

Délé­guer le rôle d’administrateur de filiale résident à un tiers de confiance, et l’avo­cat fran­çais exer­çant à l’étranger est par­ti­cu­liè­re­ment qua­li­fié pour le faire, est une solu­tion effi­cace et la moins ris­quée pour assu­rer le relais entre le siège et la filiale.

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Phi­lippe Girard-Foley est avo­cat étran­ger accré­di­té (Regis­te­red Forei­gn Lawyer) par la Cour Suprême de Sin­ga­pour (Supreme Court Sin­ga­pore) auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) – Cer­ti­fi­cate of Full Regis­tra­tion under Sec­tion 36P Legal Pro­fes­sion Act (Chap­ter 61).