Droit du travail en Asie Pacifique et Covid-19

Le Covid-19 apporte des bou­le­ver­se­ments dans de nom­breux domaines, et le droit du tra­vail n’est pas une excep­tion.

On peut par­ler de déglo­ba­li­sa­tion dans la mesure où les droits du tra­vail natio­naux s’imposent désor­mais comme un élé­ment incon­tour­nable de la ges­tion des res­sources humaines à l’international.

Les prin­cipes géné­raux ne suf­fisent plus lorsque des licen­cie­ments, des réduc­tions de salaire deviennent néces­saires, et lorsque les dépla­ce­ments entre le siège et les filiales loin­taines se font plus rares.

Un nou­veau droit du tra­vail émerge, qui réa­lise la syn­thèse entre les poli­tiques de groupe et les contraintes juri­dique locales. Ce droit n’a pas encore de nom. Il est dis­tinct du droit inter­na­tio­nal du tra­vail. Dans notre zone géo­gra­phique, nous l’appellerons le droit social asia­tique.

Joint-Venture en Chine

Lettre d’information N°5 – Une nouvelle branche du droit du travail émerge en Asie Pacifique dans l’après Covid-19

Ce qui a changé

La fonc­tion essen­tielle du droit du tra­vail est de régu­ler les rap­ports entre employeur et employé.

Ce droit a été conçu et s’est déve­lop­pé dans un contexte de proxi­mi­té entre ses acteurs.

Dans un même ter­ri­toire comme la France métro­po­li­taine, cette proxi­mi­té a été dis­ten­due par l’avancée du télé­tra­vail en réponse au Covid-19, d’une façon qui pour­rait être durable voire per­ma­nente dans cer­taines entre­prises.

A l’international, la dis­tan­cia­tion n’est pas nou­velle. Mais elle a fran­chi une étape sans pré­cé­dent.

  • Des mesures dras­tiques de réduc­tion des coûts seront répu­tées néces­saires : sus­pen­sion ou dimi­nu­tion tem­po­raire des rému­né­ra­tions, licen­cie­ments éco­no­miques, appré­cia­tion plus stricte et moins indul­gente de la « mau­vaise per­for­mance » jus­ti­fiant un licen­cie­ment indi­vi­duel.
  • Les pro­cé­dures envers les employés seront sou­mises par ceux-ci à exa­men et contes­ta­tion éven­tuelle au regard de leurs droits comme jamais aupa­ra­vant.
  • Le lien de confiance entre employé local et employeur étran­ger (filiale et socié­té mère) va en être pro­fon­dé­ment et dura­ble­ment affec­té.
  • On devra désor­mais moins comp­ter sur la sta­bi­li­té et la fidé­li­té des équipes locales comme un moyen de com­pen­ser la dimi­nu­tion des effec­tifs de cadres expa­triés au sens tra­di­tion­nel du terme, c’est-à-dire délé­gués par le siège pour exer­cer des fonc­tions clefs mana­gé­riales ou tech­niques.
  • Les dépla­ce­ments inter­na­tio­naux et notam­ment trans­con­ti­nen­taux deve­nant plus rares et espa­cés, l’autorité du siège telle qu’affirmée via les visites pério­diques ou ad hoc de cadres diri­geants sera éro­dée.
  • Des solu­tions de rem­pla­ce­ment vont devoir être trou­vées, sous forme de contrats de tra­vail et de pro­cé­dures consi­dé­ra­ble­ment plus éla­bo­rés que les for­mules actuel­le­ment en vigueur.
  • La ques­tion de la com­pa­ti­bi­li­té avec les droits natio­naux ne pour­ra plus être igno­rée.

Une branche nouvelle du droit du travail

Long­temps, le volet inter­na­tio­nal du droit du tra­vail et des rela­tions sociales a consis­té pour les ser­vices RH et Juri­dique des socié­tés fran­çaises à for­ma­li­ser les déta­che­ments et expa­tria­tions.

La ten­ta­tion était fré­quem­ment de négli­ger les légis­la­tions locales, que ce soit pour les employés envoyés à l’étranger et par­fois loca­li­sés par la suite ou pour ceux recru­tés à des fins locales, dans le pays même ou dans des pays tiers.

Sur la foi d’un a prio­ri selon lequel il est pos­sible et suf­fi­sant de s’inspirer, même hors de France, de « prin­cipe géné­raux » du droit du tra­vail extra­po­lés du droit fran­çais.

Com­pré­hen­sible un temps, cette approche est deve­nue obso­lète, et une révi­sion pro­fonde des pra­tiques actuelles s’impose, qui devra inclure la recon­nais­sance et la connais­sance des droits locaux du tra­vail.

Les facteurs de déstabilisation du statu quo

Ceux-ci découlent d’une triple consta­ta­tion :

  1. Le ralen­tis­se­ment glo­bal des affaires va conduire au rapa­trie­ment vers la France de cer­taines fonc­tions, à des relo­ca­li­sa­tions par­tielles de branches et dans des cas extrêmes à la sup­pres­sion d’implantations entières à l’étranger. Ceci devra se faire dans les res­pect des règles locales afin de ne se fer­mer – par créa­tion d’une image néga­tive de l’entreprise étran­gère – ni des mar­chés res­tés stra­té­giques, ni les chances de réem­bauche dans la pers­pec­tive d’un rebond de l’activité.
  2. Ces mou­ve­ments lais­se­ront sur place des déten­teurs de com­pé­tences et/​ou de secrets des affaires sus­cep­tibles d’en faire pro­fi­ter des concur­rents actuels ou à venir, ce qui pose­ra notam­ment et de manière concrète la ques­tion de la vali­di­té et de l’efficacité des clauses de confi­den­tia­li­té et de non-concur­rence.
  3. La raré­fac­tion des dépla­ce­ments inter­con­ti­nen­taux des cadres des sièges vers les filiales et enti­tés asso­ciées ne trou­vant qu’une sub­sti­tu­tion impar­faite dans les visio­con­fé­rences, le prin­cipe du “contrôle à dis­tance” va s’imposer. Des contrats de tra­vail jugés jusqu’alors suf­fi­sants ne le seront plus, ils devront être réexa­mi­nés en rela­tion avec le nou­vel envi­ron­ne­ment et des pro­cé­dures éla­bo­rées devront venir les com­plé­ter. La ques­tion de la vali­di­té en droit local ain­si que celle du droit de l’employeur à appli­quer ces nou­velles règles en cours de contrats seront essen­tielles.

La protection de l’employé selon les droits locaux en Asie Pacifique

En Asie-Paci­fique, les droits locaux du tra­vail et des rela­tions sociales sont à la fois plus com­plexes et plus pro­tec­teurs de l’employé que l’on ne pour­rait s’y attendre vu de France.

Dans les ter­ri­toires régis par la com­mon law en Asie-Paci­fique, ce sont cer­tains prin­cipes de base eux-mêmes qui sont fon­da­men­ta­le­ment en diver­gence.

Pour ne prendre que quelques exemples :

  • Les tri­bu­naux dédiés aux rela­tions sociales jugent non seule­ment en droit mais en « conscience et équi­té », appli­quant un concept (equi­ty) incon­nu en droit fran­çais.
  • Le licen­cie­ment éco­no­mique peut être jus­ti­fié sim­ple­ment sur le fon­de­ment du droit de l’employeur à adap­ter l’entreprise aux cir­cons­tances, sans avoir à démon­trer un état de néces­si­té, mais en contre­par­tie d’une obli­ga­tion de sin­cé­ri­té et de trans­pa­rence.
  • En cas de licen­cie­ment pour per­for­mance insuf­fi­sante, l’entretien préa­lable n’a pas seule­ment pour objet de mettre en garde, il vise à éta­blir une coopé­ra­tion entre l’employeur et l’employé en vue de don­ner à ce der­nier une chance réelle de remé­dier à ses man­que­ment.
  • Dans un licen­cie­ment pour faute grave, l’enquête interne est de règle, « domes­tic inqui­ry » ou « due inqui­ry » et obéit à des règles strictes de fond et de forme propres à chaque juri­dic­tion.
  • Le licen­cie­ment indi­rect par créa­tion de condi­tions inac­cep­tables par l’employé (« construc­tive dis­mis­sal ») est sanc­tion­né comme un licen­cie­ment sans cause réelle et sérieuse.

Confidentialité et Non-concurrence

Les clauses de non concur­rence, durant la période d’emploi et par la suite celles des­ti­nées à sur­vivre après son expi­ra­tion, ne reposent pas sur les notions de limi­ta­tion dans le temps et dans l’espace du point de vue de l’employé comme en droit civi­liste mais sur le concept plus large et fon­da­men­ta­le­ment dif­fé­rent de res­tric­tion du com­merce (« restraint of trade »), prin­cipe éga­le­ment appli­cable aux clauses per­pé­tuelles de confi­den­tia­li­té.

Autres règles propres à ces juridictions

Les droits natio­naux en Asie Paci­fique dif­fèrent du droit fran­çais dans des domaines aus­si divers que :

  • La négo­cia­tion des offres d’emploi et la pré­ser­va­tion de la liber­té de contrac­ter de l’employeur éven­tuel jusqu’à la signa­ture du contrat.
  • La jus­ti­fi­ca­tion intrin­sèque des contrats de tra­vail à durée déter­mi­née (« fixed term contract »).
  • L’interdiction de rési­lia­tion des contrats de tra­vail sans une cause valable même avec res­pect du pré­avis contrac­tuel.
  • Les droits de l’employé durant la période d’essai.
  • La pos­si­bi­li­té de « varia­tion » de termes contrac­tuels pour adap­ter l’organisation de l’entreprise aux chan­ge­ments majeurs affec­tant son envi­ron­ne­ment telles que perte de contrat com­mer­cial, dimi­nu­tion du mar­ché pour les pro­duits ou ser­vices, crise éco­no­mique ou sani­taire…
  • La pré­ven­tion et la réponse aux plaintes de l’employé pour dis­cri­mi­na­tion à l’embauche ou en cours d’emploi en fonc­tion de l’origine ethnique/​religion/​préférence sexuelle, et pour har­cè­le­ment.
  • Le tra­vail for­cé (« modern sla­ve­ry ») et le tra­vail des enfants.
  • La pro­tec­tion des don­nées per­son­nelles de l’employé.
  • La sécu­ri­té du tra­vail, etc.

En résumé

Après la réduc­tion du nombre et du conte­nu en avan­tages des contrats d’expatriation clas­siques au pro­fit du recru­te­ment local, s’ouvre une phase nou­velle qui concerne les res­pon­sables RH et juristes spé­cia­li­sés en droit social.

La mise en œuvre des déci­sions ren­dues néces­saires par le cli­mat dégra­dé des affaires devra se réa­li­ser dans le res­pect des droit natio­naux pour évi­ter de géné­rer des conflits poten­tiel­le­ment longs et coû­teux et de por­ter pré­ju­dice à la pour­suite des affaires dans des mar­chés demeu­rés essen­tiels.

L’affaiblissement du lien de confiance entre les équipes locales et les sièges, le déve­lop­pe­ment du mana­ge­ment à dis­tance, néces­si­te­ront une adap­ta­tion du volet contrac­tuel de la ges­tion des res­sources humaines qui devra s’inscrire dans une nou­velle logique de stricte confor­mi­té aux droits natio­naux du tra­vail.

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Le conte­nu ci-des­sus est à but pure­ment infor­ma­tif en rap­port avec une sélec­tion de l’évolution légis­la­tive, régle­men­taire et juris­pru­den­tielle dans la zone géo­gra­phique concer­née, qui ne peut être et ne pré­tend pas être exhaus­tive.

Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évo­qués.

Phi­lippe Girard-Foley est avo­cat étran­ger accré­di­té (Regis­te­red Forei­gn Lawyer) par la Cour Suprême de Sin­ga­pour (Supreme Court Sin­ga­pore) auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) – Cer­ti­fi­cate of Full Regis­tra­tion under Sec­tion 36P Legal Pro­fes­sion Act (Chap­ter 61).