Et si l’on mettait la filiale en liquidation ? Les conséquences pour leurs administrateurs nommés par le siège

En ces temps où les Groupes envi­sagent une recom­po­si­tion géo­gra­phique de leur per­son­nel mon­dial, ren­due pos­sible par un télé­tra­vail connec­tant les conti­nents, ou tout sim­ple­ment par sou­ci d’économie et de rapa­trie­ment des res­sources vers le siège, des fer­me­tures de filiales à l’étranger peuvent être consi­dé­rées, alors qu’elles ne l’auraient pas été dans le contexte pre-covid.

Le res­pect des pro­cé­dures de liqui­da­tion en droit local n’est pas le seul aspect à consi­dé­rer du point de vue des direc­tions RH et Corporate.

Ces Groupes ne peuvent pas igno­rer les risques aux­quels ils exposent ain­si ceux (“direc­tors”) aux­quels ils ont confiée la res­pon­sa­bi­li­té de sié­ger au conseil d’administration (“board”) de ces filiales.

Leur res­pon­sa­bi­li­té peut être mise en cause sous divers angles :

  • Res­pon­sa­bi­li­té per­son­nelle pour les dettes de la société ;
  • Res­pon­sa­bi­li­té dans le dérou­le­ment des opé­ra­tions de liquidation ;

Mais aus­si et surtout :

  • Res­pon­sa­bi­li­té pour les déci­sions de ges­tion ayant pu conduire à la déci­sion de liquidation.

Cette der­nière caté­go­rie sera exa­mi­née en plus grand détail car pou­vant géné­rer les plus grands risques pécu­niaires pour les admi­nis­tra­teurs concernés.

La News­let­ter se concen­tre­ra sur l’Australie et la Malai­sie, puisque ces deux juri­dic­tions ont adop­té sous forme légis­la­tive le concept fon­da­men­tal de “Busi­ness Judg­ment Rule” ins­pi­ré du droit US, en par­ti­cu­lier État du Dela­ware, mais les prin­cipes déve­lop­pés valent pour toute la com­mon law d’Asie Pacifique.

Avocat administrateur résident de filiales en Asie

Lettre d’information N°8 – Août 2021

I Responsabilité illimitée pour les dettes sociales

A la dif­fé­rence des action­naires pré­sents et pas­sés (dési­gnés comme « contri­bu­to­ries ») dont la res­pon­sa­bi­li­té est en prin­cipe limi­tée à leur apport, les « direc­tors » d’une socié­té à res­pon­sa­bi­li­té limi­tée sont indé­fi­ni­ment res­pon­sables sur leurs biens propres si les actifs de la socié­té se révèlent insuf­fi­sants. Sauf excep­tion, par exemple en droit malai­sien en rap­port avec les déci­sions prises depuis la ces­sa­tion de leurs fonc­tions ou pour les direc­tors dont le man­dat a expi­ré depuis plus d’un an [Com­pa­nies Act article 435 (4)].

II Responsabilité durant la dissolution

Les “direc­tors” doivent s’impliquer per­son­nel­le­ment dans le pro­ces­sus de liqui­da­tion, ils ne peuvent s’en remettre entiè­re­ment ni à des col­lègues ni à des pro­fes­sion­nels exté­rieurs. Ou en tout cas et au mini­mum être très étroi­te­ment conseillés par ceux-ci.

Dans le cas de liqui­da­tion volon­taire (“win­ding up”) la socié­té doit, bien enten­du, ne pas être en état de ces­sa­tion de ses paie­ments. Ce qui néces­site une éva­lua­tion et un enga­ge­ment per­son­nel de la part de cha­cun des “direc­tors”, qui doit s’assurer de la capa­ci­té de la socié­té à faire face à ses dettes.

En droit malai­sien où le délai maxi­mum de rem­bour­se­ment est de douze mois, tout direc­tor qui n’avait pas de rai­son satis­fai­sante (“rea­so­nable grounds”) d’émettre une “decla­ra­tion of sol­ven­cy” est pas­sible d’un empri­son­ne­ment jusqu’à cinq ans et/​ou d’une amende jusqu’à l’équivalent de 600.000 euros. 

III Responsabilité quant aux décisions de gestion ayant précédé la décision de liquidation et quant a cette décision elle-même

La liqui­da­tion de la socié­té ouvre une “boîte de pan­dore” où les déci­sions des admi­nis­tra­teurs peuvent être exa­mi­nées, éven­tuel­le­ment contes­tées et sus­cep­tible de mener à une mise en cause de leur res­pon­sa­bi­li­té par un action­naire (qui peut être un action­naire local), un créan­cier non indem­ni­sé ou le liqui­da­teur lui-même.

La pos­si­bi­li­té pour les admi­nis­tra­teurs de s’exonérer de leur res­pon­sa­bi­li­té repose sur le concept de Busi­ness Judg­ment Rule, issu de la juris­pru­dence des tri­bu­naux du Dela­ware, décli­nant un prin­cipe (“duty of loyal­ty) propre au droit US : indé­pen­dance, infor­ma­tion de la déci­sion et bonne foi (“good faith”) envers la société.

Le concept est pré­sent avec des varia­tions dans presque toutes les juri­dic­tions régies par la com­mon law sous forme juris­pru­den­tielle, mais cer­taines d’entre elles seule­ment hors des États-Unis, dont l’Aus­tra­lie et la Malai­sie, l’ont intro­duit dans leur législation

Le Busi­ness Judg­ment Rule, n’a pas pour objet d’im­po­ser une contrainte sup­plé­men­taire mais au contraire d’offrir une pro­tec­tion aux admi­nis­tra­teurs de socié­té.

Le prin­cipe fon­da­men­tal en la matière, tel qu’ex­pri­mé notam­ment dans l’arrêt de prin­cipe de la High Court of Aus­tra­lia Harlowe’s Nomi­nees Pty Ltd v  Wood­side (Lake Entrance) Oil Co NL (1968) 121 CLR 483 at 493, est que le tri­bu­nal n’a pas voca­tion à appré­cier la vali­di­té des déci­sions d’un conseil d’ad­mi­nis­tra­tion, à la seule condi­tion que ce pou­voir de déci­sion soit exer­cé de bonne foi et dans l’intérêt de la société

En Malai­sie, le concept de Busi­ness Judg­ment Rule a été intro­duit dans l’article 214 du Com­pa­nies Act, repro­duc­tion qua­si à l’i­den­tique de l’ar­ticle 180(2) du Aus­tra­lian Cor­po­ra­tions Act 2001.

Selon le Com­pa­nies Act, un admi­nis­tra­teur exerce sa fonc­tion en confor­mi­té avec l’ar­ticle 214 ain­si qu’a­vec les prin­cipes géné­raux de com­mon law et en equi­ty dès lors que :

  • Il prend sa déci­sion de bonne foi et pour un motif légi­time ;
  • Il n’a pas d’intérêt per­son­nel en rela­tion avec la décision ;
  • Il s’in­forme sur la ques­tion sou­mise à sa déci­sion dans toute la mesure qui lui semble rai­son­nable ; et
  • Il estime de façon ration­nelle que la déci­sion est dans l’intérêt de la socié­té, ce qui est pré­su­mé être le cas sauf si la déci­sion est d’une nature telle qu’au­cune per­sonne ration­nelle ne l’au­rait prise.

Pour se confor­mer à la loi malai­sienne, l’administrateur doit s’informer sur les cir­cons­tances de la déci­sion, et s’il se repose sur un avis exté­rieur (par un expert, ou autre pro­fes­sion­nel) ou interne (par un cadre de la socié­té, un autre admi­nis­tra­teur ou un comi­té spé­cia­li­sé au sein du “board”) il doit se convaincre de la com­pé­tence de la per­sonne dans le domaine consi­dé­ré et appré­cier par lui-même la valeur de l’avis don­né, uti­li­sant sa connais­sance de la socié­té et pre­nant en consi­dé­ra­tion la com­plexi­té de sa struc­ture et de ses opérations.

En cas de man­que­ment, les peines pré­vues sont une amende jusqu’à l’équivalent de 600.000 euros ou un empri­son­ne­ment jusqu’à cinq ans.

Une autre condi­tion, préa­lable a celles indi­quées ci-des­sus, est qu’il y ait effec­ti­ve­ment “judg­ment”, en d’autres termes le direc­tor doit réflé­chir à sa déci­sion avant de la prendre. Ce qui paraît évident mais doit être sou­li­gné  : le Busi­ness Judg­ment Rule concerne la déci­sion de prendre ou de ne pas prendre une action, ce qui est dis­tinct du devoir de se tenir infor­mé en per­ma­nence de l’état des affaires de la socié­té [cf. l’arrêt de la Cour Suprême de Nou­velles Galles du Sud Aus­tra­lian Secu­ri­ties and Invest­ments Com­mis­sion v Rich 2009].

En outre, le juge­ment menant à la déci­sion doit être per­son­nel et auto­nome. Il est fait allu­sion à ce prin­cipe indi­rec­te­ment dans le Com­pa­nies Act malai­sien (article 217(1) selon lequel le direc­tor nom­mé par un action­naire ne doit pas subor­don­ner les inté­rêts de celui-ci à ceux de la socié­té, mais le prin­cipe est dans une accep­tion plus large affir­mé de façon constante par la juris­pru­dence aus­tra­lienne et malai­sienne : un direc­tor ne peut prendre une déci­sion sur simple ins­truc­tion de l’ac­tion­naire majo­ri­taire sans faire l’effort de sa propre réflexion. [cf. l’arrêt de la Cour Suprême de Nou­velles Galles du Sud Bla­ck­well v Moray & Anor 1991].

Dès lors que ces condi­tions sont réunies, la bonne foi du direc­tor est pré­su­mée, ceci étant consi­dé­ré comme un prin­cipe fon­da­men­tal de « natu­ral jus­tice » posé par exemple dans un arrêt de prin­cipe des tri­bu­naux malai­siens  : Petra Per­da­na Bhd v Teng­ku Dato » Ibra­him Petra bin Teng­ku Indra Petra [2014]. Pour que cette pré­somp­tion soit ren­ver­sée, sauf inté­rêt per­son­nel qui va de soi, il fau­drait démon­trer qu’au­cune per­sonne rai­son­nable n’au­rait pris la déci­sion concer­née [cf. com­men­taires de Loh Siew Cheang dans l’ou­vrage Cor­po­rate Powers].

IV Le Business Judgment Rule et les difficultés financières d’une filiale

Un arrêt de la Cour Fédé­rale, la plus haute ins­tance malai­sienne, apporte un éclai­rage sur cette appli­ca­tion du concept de Busi­ness Judg­ment Rule. [Teng­ku Dato » Ibra­him Petra bin Teng­ku Indra Petra v Petra Per­da­na Bhd [2018]].

Une socié­té ayant ven­du des blocs d’ac­tions déte­nus dans une autre par déci­sion des action­naires confiant un man­dat en ce sens au Board, s’est trou­vée néan­moins dans une situa­tion finan­cière dif­fi­cile y com­pris de trésorerie.

Après voir exa­mi­né diverses options, les direc­tors ont déci­dé de vendre un autre bloc d’ac­tions dis­po­nible au même acqué­reur, ce qui a per­mis à la socié­té de payer des emprunts auprès des banques et d’améliorer sa notation.

L’acquéreur de ces actions étant deve­nu action­naire majo­ri­taire, les direc­tors ont pris la déci­sion à la majo­ri­té sur la base de leur man­dat géné­ral de l’ac­tion­naire deve­nu mino­ri­taire de céder le tout der­nier bloc d’ac­tions disponible.

Une action en res­pon­sa­bi­li­té a été enga­gée contre eux sur une accu­sa­tion selon laquelle le véri­table objec­tif des direc­tors cri­ti­qués était de per­mettre à la socié­té tierce de prendre le contrôle de la filiale.

Devant la High Court, le Busi­ness Judg­ment Rule a été consi­dé­ré comme satis­fait et la déci­sion vali­dée comme étant de bonne foi, prise après ana­lyse suf­fi­sante, et démon­trant « due care and diligence ».

En appel, la Court of Appeal a pris la posi­tion inverse, jugeant que les direc­tors ayant excé­dé les limites du man­dat confié au Board, n’a­vaient pas agi dans le meilleur inté­rêt de la société.

Dix-huit moyens de droit dif­fé­rents ont été pré­sen­tés à la Fede­ral Court, per­met­tant à celle-ci de réaf­fir­mer plu­sieurs points fon­da­men­taux devant ser­vir de guide dans des cir­cons­tances où une socié­té de droit local est en situa­tion finan­cière cri­tique :

  • Déter­mi­ner si une déci­sion est ou non dans l’intérêt de la socié­té est non seule­ment à éva­luer par réfé­rence à une «  per­sonne rai­son­nable  » (test objec­tif) mais aus­si u juge­ment por­té sur les faits pré­sen­tés à lui par le direc­tor (test sub­jec­tif), et le tri­bu­nal ne doit pas sub­sti­tuer son propre juge­ment à celui du direc­tor ;
  • Consi­dé­rant le test objec­tif, la Cour a réaf­fir­mé la conclu­sion de la Court of Appeal dans un autre arrêt malai­sien Pion­neer Haven Sdn Bhd v Ho Hup Construc­tion Bhd & Anor [2012] selon laquelle il faut éva­luer si une per­sonne intel­li­gente et hon­nête pla­cée devant les mêmes cir­cons­tances en capa­ci­té de direc­tor aurait consi­dé­ré que les tran­sac­tions en cause étaient dans l’intérêt de la société.

En l’espèce, la Fede­ral Court a consi­dé­ré que la vente des actions en des­sous de leur valeur réelle était jus­ti­fiée et un acte nor­mal de ges­tion puisque les direc­tors avaient été infor­més que la situa­tion de tré­so­re­rie se dété­rio­re­rait et devien­drait très cri­tique dans les douze mois à venir.

Au regard du Busi­ness Judg­ment Rule, la Cour est par­ve­nue à la même conclu­sion, jugeant qu’il ne lui appar­te­nait pas de sub­sti­tuer sa propre appré­cia­tion de la situa­tion à celle des direc­tors.

Elle a donc fina­le­ment reje­té la posi­tion de la Court of Appeal et confir­mé celle de la High Court.

En conclusion…

Une fois encore, comme sou­li­gné à répé­ti­tion (au risque de las­ser !) dans ces News­let­ters, une atten­tion par­ti­cu­lière doit être accor­dée à l’inter­ac­tion entre les juri­dic­tions de com­mon law, au sein d’une com­mu­nau­té homo­gène (mal­gré des diver­gences à ne pas négli­ger) en Asie Paci­fique et Asie du Sud (Australie/​Nouvelle Zélande ; Singapore/​Malaisie/​Hong Kong/​Inde) mais dans le cas pré­sent même le droit US s’est invi­té comme réfé­rence.

L’influence des déci­sions des tri­bu­naux du Dela­ware (Court of Chan­ce­ry et Dela­ware Supreme Court) dans tous les aspects du droit des socié­tés n’est plus à démon­trer ni même seule­ment à rap­pe­ler. Elle s’exerce tout par­ti­cu­liè­re­ment dans le domaine de la “gou­ver­nance” telle que liée à l’exercice des pou­voirs et res­pon­sa­bi­li­tés des “direc­tors” et des “offi­cers”, et plus par­ti­cu­liè­re­ment encore par l’émergence du concept de “Busi­ness Judg­ment Rule” ser­vant de test pour éva­luer la ges­tion des direc­tors et leurs prises de déci­sion (ain­si que les res­pon­sa­bi­li­tés éven­tuelles) durant la période ayant pré­cé­dé la liquidation.

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Le conte­nu ci-des­sus est à but pure­ment infor­ma­tif en rap­port avec une sélec­tion de l’évolution légis­la­tive, régle­men­taire et juris­pru­den­tielle dans la zone géo­gra­phique concer­née, qui ne peut être et ne pré­tend pas être exhaustive.

Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évoqués.

Phi­lippe Girard-Foley est avo­cat étran­ger accré­di­té (Regis­te­red Forei­gn Lawyer) par la Cour Suprême de Sin­ga­pour (Supreme Court Sin­ga­pore) auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) – Cer­ti­fi­cate of Full Regis­tra­tion under Sec­tion 36P Legal Pro­fes­sion Act (Chap­ter 61).