Un exemple rare de transparence

Joint-Venture en Chine

Il est notoire qu’éta­blir une Joint-Ven­ture (“JV”) en Chine avec une ou plu­sieurs par­ties chi­noises est une aven­ture aus­si ris­quée qu’elle peut être béné­fique en cas de suc­cès. Il est non moins recon­nu que nombre de telles JV échouent dans des condi­tions très coû­teuses pour la socié­té étran­gère.

En connaître les causes, afin d’en tirer des ensei­gne­ments et d’éviter la répé­ti­tion des erreurs des autres est d’une uti­li­té évi­dente mais très dif­fi­cile puisque les dif­fé­rends sont à peu près exclu­si­ve­ment réso­lus par voie d’arbitrage, par nature confi­den­tielle, et les par­ties sont natu­rel­le­ment peu sou­cieuses de révé­ler sur la place publique les détails de leur mésa­ven­ture.

C’est ce qui donne une valeur excep­tion­nelle de réfé­rence au juge­ment de la cour com­mer­ciale inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) en date du 24 mai 2019.

Joint-Venture en Chine

Lettre d’information N°4 – Une Joint-Venture étrangère en Chine devant la cour commerciale internationale de Singapour

Introduction

Le che­mi­ne­ment de la Joint-Ven­ture, depuis les pre­miers contacts entre par­te­naires poten­tiels jusqu’à la fin de leur rela­tion est décrit et ana­ly­sé en détail dans un juge­ment de 203 pages, émis à l’issue d’une pro­cé­dure dont le seul volume prin­ci­pal de preuves com­por­tait 24 dos­siers dis­tincts et 11 300 docu­ments, et ayant don­né lieu à la com­mu­ni­ca­tion entre par­ties (« dis­clo­sure ») de 27 108 docu­ments repar­tis en 70 volumes.

Outre qu’il met en relief des écueils à évi­ter, ce juge­ment conduit à une réflexion plus géné­rale : ne fau­drait-il pas dédou­bler dans l’accompagnement juri­dique d’un pro­jet com­plexe tel que celui-ci (deux pays, deux droits, deux sys­tèmes juri­diques civiliste/​common law, deux cultures des affaires et des rela­tions avec les admi­nis­tra­tions) la par­tie « tran­sac­tion­nelle » et la par­tie pré­ven­tion des litiges ?

Par fonc­tion, l’avo­cat « tran­sac­tion­nel » cherche à opti­mi­ser les chances de suc­cès tan­dis que l’avo­cat « litiges » inter­ve­nant à prio­ri cherche à mini­mi­ser les risques en cas d’échec. Faire inter­ve­nir l’un et l’autre de façon com­plé­men­taire mais dis­tincte dans le dérou­le­ment d’un pro­jet ne serait-il pas un moyen d’atteindre les deux objec­tifs ?

C’est en tout cas ce qui a cruel­le­ment man­qué dans cette affaire Bach­meer Capi­tal vs Ong, KOP et autres.

Les acteurs

Les partenaires

Madam Hu, très riche Chi­noise ayant fait for­tune dans les centres com­mer­ciaux, autres inves­tis­se­ments immo­bi­liers et pré­si­dente d’une entre­prise de vête­ments en Répu­blique Popu­laire de Chine.

Mme Wang, fille de la pré­cé­dente, MBA Har­vard, contrôle une socié­té chi­noise du nom de Bach­meer Capi­tal Limi­ted. Natio­na­li­té éga­le­ment chi­noise de Répu­blique Popu­laire.

Mme Ong, riche Chi­noise de Sin­ga­pour, for­mée en Angle­terre, exer­çant d’abord une car­rière d’avocate au sein de son propre cabi­net, puis recon­ver­tie dans l’immobilier.

Mme Supar­man, sin­ga­pou­rienne et par­te­naire en affaires de la pré­cé­dente. Expé­rience pro­fes­sion­nelle com­pre­nant une socié­té dans le domaine de l’immobilier à Shan­ghai.

Mes­dames Ong et Supar­man sont les deux action­naires d’une socié­té cotée à la Bourse de Sin­ga­pour dénom­mée KOP Limi­ted, dont elles sont res­pec­ti­ve­ment Exe­cu­tive Chair­man et Chief Exe­cu­tive Offi­cer. Cette socié­té a diverses filiales dont KOP Limi­ted et KOSPG.

Mon­sieur Shport, citoyen russe vivant à Sin­ga­pour, un « petit » inves­tis­seur dans le pro­jet, quoique à hau­teur de 1 mil­lion dol­lars US.

Les experts juridiques

Deux experts ont été ame­nés à don­ner leur opi­nion en droit chi­nois, cha­cun ayant le sta­tut d’associé dans un cabi­net d’avocats res­pec­té en Répu­blique Popu­laire. Ils ont pro­duit un docu­ment com­mun dans lequel ils décrivent les points d’interprétation de droit sur les­quels ils ont pu trou­ver un accord.

Les entités

  • Bach­meer Capi­tal Limi­ted, socié­té de droit chi­nois déte­nue par Mme Wang.
  • « Bodi », nom don­né à la filiale à 100% de KOPHK en Répu­blique Popu­laire.
  • KOP Limi­ted, socié­té de droit sin­ga­pou­rien, cotée à la Bourse de Sin­ga­pour, déte­nue et diri­gée par Mme Ong et Mme Supar­man.
  • KOPSG, socié­té de droit sin­ga­pou­rien, filiale à 100% de KOP Limi­ted.
  • KOPHK, socié­té de droit hong­kon­gais située à Shan­ghai, filiale de KOPSG et de Bach­meer Capi­tal Limi­ted.
  • « West Hong­qiao », une socié­té com­mer­ciale dont le nom com­plet est « Shan­ghai West Hong­qiao Com­mer­cial Deve­lop­ment Co. Ltd. », consti­tuée par le dis­trict de Qing Pu (où le pro­jet doit ini­tia­le­ment être réa­li­sé) dans la Pro­vince de Shan­ghai en vue d’assurer la construc­tion et le déve­lop­pe­ment de Shan­ghai Hong­qiao Cen­tral Busi­ness Dis­trict.

Résumé de l’intrigue

Le projet

Au début de l’année 2012, Mme Ong et M. Shport se ren­contrent à Sin­ga­pour, et évoquent un plan éla­bo­ré par M. Shport consis­tant à créer une sta­tion de sport d’hiver (en cli­mat tro­pi­cal !), com­pre­nant pistes de ski, hôtels, maga­sins, res­tau­rants et autres en Asie. Le nom du pro­jet est le « Win­ter­land Concept »).

La réa­li­sa­tion est envi­sa­gée tout d’abord à Sin­ga­pour mais le plan n’étant pas rete­nu par l’office de tou­risme de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Tou­rism Board), les par­te­naires ne se décou­ragent pas. Ils signent deux « memo­ran­da of unders­tan­ding » en 2012 et explorent la pos­si­bi­li­té de réa­li­ser le pro­jet à Jakar­ta et à Hong Kong.

Mme Supar­man, qui a connu Madam Hu et M. Wang dans le pas­sé, les pré­sente à Mme Ong. Des réunions ont lieu à Shan­ghai en 2013, à la suite de quoi les pro­ta­go­nistes s’entendent pour « tra­vailler ensemble », dans le prin­cipe et sans plus de pré­ci­sion.

La création d’une société à Hong Kong

L’accord entre les pro­ta­go­nistes demeure vague. Au fil des échanges, il est par­fois qua­li­fié de « col­la­bo­ra­tion », de « Joint Ven­ture » ou de « part­ner­ship ».

Sa seule expres­sion écrite réside dans l’annexe à un email de Madame Wang à Madame Ong en mai 2013, qui décrit une struc­ture on ne peut plus clas­sique :

– Créa­tion d’une socié­té à Hong Kong dans laquelle les deux par­te­naires seront co-action­naires dans une pro­por­tion 5149 : 51% pour la par­tie étran­gère qui apporte l’essentiel du finan­ce­ment (KOPSG), 49% pour la par­tie chi­noise qui apporte l’entregent néces­saire à la réus­site sup­po­sée du pro­jet (Bach­meer Capi­tal Limi­ted) ;
– Créa­tion d’une filiale à 100% de la socié­té pré­cé­dente en Répu­blique Popu­laire de Chine.

En sep­tembre 2013 le pro­jet se pré­cise. Mme Wang apprend l’existence du pro­jet Win­ter­land Concept et après dis­cus­sion avec Mme Ong et Mme Supar­man, les trois décident d’étudier la pos­si­bi­li­té de le réa­li­ser en Chine.

En octobre 2013 KOPSG choi­sit le dis­trict de Qing Pu comme lieu d’implantation du pro­jet sur la recom­man­da­tion de Mme Wang.
Un obs­tacle de taille se révèle pour­tant, et non des moindres : pour réa­li­ser le pro­jet, il faut au préa­lable détour­ner une rivière et détruire une route prin­ci­pale ! Ceci bien enten­du néces­site l’accord des auto­ri­tés com­pé­tentes, qui signent un accord-cadre mais dans lequel ces tra­vaux majeurs ne sont ni men­tion­nés ni a for­tio­ri auto­ri­sés, puis d’autres accords non contrai­gnants ni oppo­sables aux occu­pants des lieux.

Dissolution de la Joint-Venture

In fine, le ter­rain ne peut être ren­du propre à la concré­ti­sa­tion du pro­jet et les par­ties décident d’un com­mun accord de mettre fin à la JV. Mais Mme Ong et sa socié­té KOPSG conti­nuent de négo­cier avec des auto­ri­tés chi­noises en vue d’implanter un autre pro­jet à proxi­mi­té de Shan­ghai.

Le cœur du litige entre par­te­naires chi­nois et par­te­naires sin­ga­pou­riens est que les pre­miers accusent ces der­niers d’avoir détour­né le pro­jet à leur pro­fit en le dépla­çant de son empla­ce­ment d’origine à un autre empla­ce­ment (Lin Gang), à leur insu et à leur détri­ment.

Les par­te­naires chi­nois allèguent qu’à la date de signa­ture de l’accord enté­ri­nant la dis­so­lu­tion de la JV, les par­te­naires sin­ga­pou­riens avaient déjà posé les jalons du second pro­jet avec cer­taines auto­ri­tés chi­noises sans le révé­ler et que s’ils avaient en été infor­més ils n’auraient pas signé la conven­tion met­tant fin à la JV. Ils sug­gèrent même que Mme Ong a sciem­ment fait échouer le Win­ter­land Concept pour le reprendre à son compte dans un autre empla­ce­ment autour de Shan­ghai.

Mme Wang et Madam Hu y voient une tra­hi­son, et engagent une action devant la High Court de Sin­ga­pore. Le dos­sier est trans­fé­ré par celle-ci à SICC qui le confie au juge inter­na­tio­nal (« Inter­na­tio­nal Judge ») Sir Vivian Ram­sey.

Un manque de supervision de la gestion au quotidien par l’investisseur étranger.

Très tôt dans le pro­jet, les par­ties conviennent de confier la ges­tion quo­ti­dienne à Mme Wang et Madam Hu ain­si que la liai­son avec les auto­ri­tés locales en vue de l’acquisition des ter­rains.

Ce par­tage de com­pé­tences, quoique fré­quent dans l’établissement d’un pro­jet sino-étran­ger, se révé­le­ra fatal par la suite et confirme l’imprudence de confier la liai­son avec les auto­ri­tés et la ges­tion locale aux seuls par­te­naires chi­nois.

Le « troc » entregent local contre investissement financier et le manque de trésorerie.

Au stade ini­tial des dis­cus­sions, la contri­bu­tion de la par­tie chi­noise ne com­prend pas d’élément de nature finan­cière.

Un arran­ge­ment dans lequel la par­tie chi­noise ne contri­bue pas finan­ciè­re­ment à la JV est certes une pra­tique cou­rante, mais géné­ra­le­ment en échange d’une contri­bu­tion en nature, typi­que­ment sous forme de mise à dis­po­si­tion de ter­rains en plus des « mises en rela­tion ».

Dans le cas pré­sent où le rôle du par­te­naire chi­nois est pure­ment celui d’un faci­li­ta­teur et co-opé­ra­teur, le choix est sur­pre­nant, d’autant plus que les par­ties chi­noises étaient répu­tées for­tu­nées. Il en a résul­té un dés­équi­libre des inté­rêts et du pou­voir qui s’est révé­lé pré­ju­di­ciable aux bonnes rela­tions et donc à la JV elle-même.

Lorsque Mme Ong a pro­po­sé à Mme Wang de deve­nir action­naire de KOPSG c’était en tant que « nomi­nee » c’est-à-dire sans bourse délier, ce qui n’a pas empê­ché Mme Wang d’être nom­mée direc­trice busi­ness déve­lop­pe­ment de KOPSG avec un salaire men­suel de 8 000 dol­lars sin­ga­pou­riens. Une somme plus que confor­table pour la Chine (envi­ron 5 325 €) et par sur­croît non impo­sée en Chine puisque ver­sée à Sin­ga­pour.

Lorsque les besoins de tré­so­re­rie sont appa­rus pour Bon­di, la filiale à 100% de la socié­té com­mune à Hong Kong, les défauts de cette solu­tion sont appa­rus.

Plu­tôt que le « détour­ne­ment » allé­gué du pro­jet, le Juge de la SICC dans cette affaire, Sir Vivian Ram­sey, a pri­vi­lé­gié l’hypothèse selon laquelle c’est le refus par Mme Wang de contri­buer au finan­ce­ment de Bodi à hau­teur du mon­tant deman­dé par Mme Ong et Mme Supar­man, qui est la vraie cause du divorce.

Des flux financiers à la qualification ambiguë

Sans entrer dans les mul­tiples méandres des argu­ments contra­dic­toires entre les par­ties, on peut men­tion­ner l’ambiguïté quant à un ver­se­ment de 2 mil­lions de dol­lars US à Madam Hu « et/​ou » Mme Ong, dont il n’a pas été éta­bli au moment du trans­fert s’il s’agissait d’une rému­né­ra­tion en tant que consul­tantes auprès des auto­ri­tés chi­noises, d’un ver­se­ment des­ti­né à leur per­mettre de contri­buer au capi­tal de l’une des enti­tés, d’une com­pen­sa­tion pour l’acceptation par les par­ties chi­noises d’être mino­ri­taires dans la socié­té créée à Hong Kong, ou bien encore d’un « suc­cess fee » dépen­dant de la conclu­sion d’un accord avec les auto­ri­tés chi­noises approu­vant le Win­ter­land Concept…

Un flou accepté dans les méthodes comptables préjudiciables au contrôle des finances

Le recours par Bodi à une comp­ta­bi­li­té paral­lèle dénom­mée Green Book et à un sys­tème de fausses fac­tures des­ti­né à contour­ner la dif­fi­cul­té d’obtenir des fac­tures offi­cielles (« fa piao ») de la part de cer­tains experts et desi­gners, n’a pas contri­bué à la clar­té des lieux et a don­né lieu à des dis­putes, notam­ment sur la jus­ti­fi­ca­tion et le mon­tant des dépenses.

Un comportement dispendieux avant même le début du projet, et (pire) la moindre certitude quant à sa capacité de réalisation

Les dépenses enga­gées avant même le début du pro­jet et dans l’incertitude de sa réa­li­sa­tion ne s’arrêtent pas là puisqu’en avril 2014, les par­ties conviennent d’un salaire men­suel de 28 000 dol­lars sin­ga­pou­riens (18 655 €) pour Mme Wang, 35 000 dol­lars sin­ga­pou­riens (23 300 €) pour sa mère Madam Hu, la loca­tion d’un appar­te­ment et d’une Porsche Cayenne avec chauf­feur pour Mme Ong en Chine…

Mme Wang pour­suit alors l’acquisition du ter­rain néces­saire au pro­jet et engage une série de consul­tants divers, inter­na­tio­naux et coû­teux. Ceci alors même que Mme Wang avait pour seule mis­sion de négo­cier avec les auto­ri­tés du dis­trict en vue de l’acquisition du ter­rain de façon juri­di­que­ment valide et au meilleur prix.

Ces consul­tants sont Col­liers Inter­na­tio­nal Pro­per­ty Consul­tants (Shan­ghai) Co., Ltd pour réa­li­ser une étude de fai­sa­bi­li­té, et deux cabi­nets d’architectes l’un éta­bli aux États-Unis Kohn Peder­sen & Fox Asso­ciates en vue de four­nir l »“archi­tec­tu­ral desi­gn consul­tan­cy ser­vices for Pro­ject Shan­ghai Win­ter­land” et au niveau local pour assis­ter en rap­port avec les règles d’urbanisme East Chi­na Archi­tec­tu­ral Desi­gn and Research Ins­ti­tute.

Sans mettre en doute ni la com­pé­tence ni l’intégrité de ces cabi­nets, on peut s’interroger sur la per­ti­nence de les enga­ger tel­le­ment en amont dans le pro­jet, alors que l’acquisition du ter­rain n’est pas réa­li­sée et que des plans du niveau de qua­li­té et de pré­ci­sion atten­du de ces pro­fes­sion­nels n’étaient pas récla­més par les auto­ri­tés chi­noises.

En outre, Bodi a cru bon d’engager par contrat, afin d’assurer le « pro­ject mana­ge­ment », un pre­mier cabi­net puis un autre déte­nu par nul autre que M. Shport.

Le contournement de la structure commune en Chine par l’investisseur étranger

L’entité juri­dique mise en place en Chine n’est uti­li­sée… que pour géné­rer des coûts, mais le pro­jet demeure pilo­té par les action­naires. Les dif­fé­rentes enti­tés inter­viennent sur le pro­jet sans coor­di­na­tion ni logique appa­rente.

La pre­mière étape, tou­jours selon un sché­ma « clas­sique » est la signa­ture d’un accord de prin­cipe avec l’organisme créé par le dis­trict de Qing Pu en vue du déve­lop­pe­ment et de la construc­tion du Shan­ghai Hong­qiao Cen­tral Busi­ness Dis­trict.

Une céré­mo­nie de signa­ture a lieu, à laquelle est conviée Mme Ong qui signe devant les offi­ciels le contrat cadre dénom­mé « West Hong­qiao Fra­me­work Agree­ment ». Au nom, non pas de la socié­té chi­noise Bon­di pour­tant créée pour le pro­jet, ni même de la socié­té mère de Bon­di à Hong Kong KOPHK, mais de l’actionnaire étran­ger de celle-ci KOPSG…

Des accords entre “partenaires” insuffisamment documentés

Les seuls accords écrits sont par­tiels et ne portent que sur des aspects secon­daires de l’association.

Le droit appli­cable à la Joint-Ven­ture elle-même, résul­tant d’échanges ver­baux et de cour­riers épars, n’était donc pas pré­ci­sé.

Dans ce vide juri­dique, les par­ties chi­noises c’est-à-dire Mme On, Madam Hu et leur socié­té Bach­meer Capi­tal Limi­ted, arguent que la Joint Ven­ture était un part­ner­ship au sens de la com­mon law et que par consé­quent KPPSG et M. Shport étaient tenus par une obli­ga­tion de bonne foi confor­mé­ment au prin­cipe de « fidu­cia­ry duties ».

Ce que les par­ties sin­ga­pou­riennes rejettent, et cherchent à écar­ter le droit de Sin­ga­pour, étant de com­mon law, au pro­fit du droit chi­nois, droit civi­liste qui ne connaît pas le concept de « fidu­cia­ry duties ».

Ces par­ties sou­lignent que la Joint-Ven­ture n’ayant fait l’objet d’aucun accord écrit, aucun droit appli­cable n’en résulte… et citent une série de déci­sions des tri­bu­naux de Sin­ga­pour pour tendre à démon­trer que le droit sin­ga­pou­rien n’est pas celui du contrat ver­bal !

Common law ou droit civiliste ?

 

La déter­mi­na­tion du droit appli­cable est cru­ciale, puisque le devoir des par­ties à une JV, ana­ly­sée comme une socié­té, n’a pas le même conte­nu en droit de la Répu­blique Popu­laire.

Selon ce droit, d’inspiration civi­liste, les asso­ciés d’une JV sont tenus, comme le seraient les action­naires de toute socié­té, de se com­por­ter de façon hon­nête, en confor­mi­té de la loi, et sans abus de ses droits. Ce que l’un des experts juri­diques chi­nois inter­prète comme équi­valent au « fidu­cia­ry duties » de com­mon law, et l’autre réfute en se fon­dant dans une optique civi­liste sur une inter­pré­ta­tion stricte de textes appli­cables (sur les­quels les deux experts s’accordent quant à leur sélec­tion) c’est-à-dire la Loi sur les Socié­tés, les Prin­cipes Géné­raux du Droit Civil et les Règles Géné­rales du Droit Civil, et acces­soi­re­ment la Loi sur les Contrats tout en excluant et écar­tant expres­sé­ment la Loi sur les Par­te­na­riats et la Loi sur les Trusts.

Le Juge Inter­na­tio­nal ayant exa­mi­né les cir­cons­tances de l’affaire, cer­tains élé­ments en faveur de la com­mon law comme la créa­tion de KOPHK à Hong Kong, d’autres en sens inverse comme le lieu devant accueillir le pro­jet, et ayant pon­dé­ré 18 d’entre eux, conclut en faveur du droit chi­nois.

On ne peut dire qu’une solu­tion s’imposait à l’autre, et ce n’est qu’à l’issue d’une réflexion appro­fon­die que le Juge de la SICC a conclu en ce sens.

Cette incer­ti­tude aurait pu être évi­tée si les par­ties étaient conve­nues d’un droit appli­cable, qui aurait pu être aus­si bien celui de Sin­ga­pour que celui de la Répu­blique Popu­laire de Chine.

Des accords avec les autorités chinoise ne dépassant pas le stade des intentions

En novembre 2013, un pre­mier accord-cadre, dési­gné dans le juge­ment de la SCCI comme “Fra­me­work Agree­ment” est conclu entre West Hong­qiao et KOPSG, aux termes duquel la par­tie chi­noise, une agence publique, s’engage à coor­don­ner les dif­fé­rents dépar­te­ments concer­nés et à négo­cier la délo­ca­li­sa­tion des occu­pants du ter­rain des­ti­né au pro­jet.

En effet, outre le détour­ne­ment d’une rivière et d’une route, le pro­jet néces­site le départ de plu­sieurs usines et des règles d’urbanisme doivent être modi­fiées : coef­fi­cient d’occupation des sols et hau­teur maxi­male des construc­tions. L’accord pré­voit éga­le­ment un échéan­cier pour l’acquisition des ter­rains.

En août 2014, un accord est conclu entre KOP Limi­ted et West Hong­qiao, docu­ment met­tant l’accent sur « l’intention d’investissement » et évo­quant les chan­ge­ments néces­saires de clas­si­fi­ca­tion du ter­rain ain­si que les dates pré­vues pour l’acquisition des ter­rains. Cet accord est cen­sé pré­ci­ser le pré­cé­dent, mais ne contient tou­jours au mieux qu’un enga­ge­ment de « meilleurs efforts ». Or, les pro­prié­taires des usines font obs­truc­tion à la délo­ca­li­sa­tion, et l’acquisition de ter­rains ne se maté­ria­lise pas.

Un pro­jet de nou­vel accord avec West Hong­qiao en mai 2015 est encore plus vague que les pré­cé­dents, et ne contient même plus de clauses rela­tives aux ter­rains et aux moda­li­tés d’acquisition.

Les accords suc­ces­sifs ne marquent aucune pro­gres­sion vers la réa­li­sa­tion de l’objectif final et même perdent pro­gres­si­ve­ment en conte­nu jusqu’à ce que les inves­tis­seurs découvrent à leurs dépens à la fin 2014 et début 2015, que le chan­ge­ment de cours de la rivière, le détour­ne­ment de la route et la délo­ca­li­sa­tion d’usines déjà implan­tées sur le site, élé­ments indis­pen­sables à la réa­li­sa­tion du pro­jet, se heurtent à des obs­tacles insur­mon­tables.

Les ini­tia­teurs du pro­jet n’ont pas obte­nu d’avoir un inter­lo­cu­teur unique mal­gré les accords de prin­cipe conclus avec West Hong­qiao.

Ceci est une autre carac­té­ris­tique de cer­tains pro­jets en Chine qui, mal­gré le sou­tien d’une agence gou­ver­ne­men­tale (qui peut être locale) finissent par échouer.

Par exemple, lorsque des réunions avec le Shan­ghai Plan­ning Bureau conduisent à la conclu­sion selon laquelle la route ne peut être dépla­cée, la solu­tion consis­tant à éle­ver des bâti­ments qui la sur­plombent relève de la com­pé­tence d’un autre dépar­te­ment, le Shan­ghai Muni­ci­pal Road Depart­ment.

On ne peut lais­ser dans le vague le champ des admi­nis­tra­tions ame­nées à don­ner un avis consul­ta­tif ou à prendre une déci­sion (et la faire appli­quer) sur cha­cun des aspects d’un pro­jet, sans excep­tion.

Une valeur ajoutée des partenaires chinois discutable

La col­la­bo­ra­tion directe entre l’investisseur étran­ger (sin­ga­pou­rien) et les auto­ri­tés chi­noises semble mieux orga­ni­sée et plus « pro­fes­sion­nelle » que celle béné­fi­ciant de l’aide sup­po­sée indis­pen­sable des par­te­naires pri­vés chi­nois.

Un nou­vel inter­ve­nant a fait appa­ri­tion en jan­vier 2015, une enti­té dénom­mée Shan­ghai LuJia­Zui (Group) Co., Ltd. (SLJZ). Après une série de réunions, KOPSG a signé un pre­mier accord-cadre, puis un autre, avec SLJZ et à nou­veau avec une nou­velle enti­té, Shan­ghai Har­bour City Deve­lop­ment (Group) Co., Ltd. (SHD).

Ces accords ont été sui­vis d’un « Accord de Coopé­ra­tion » pré­voyant la créa­tion d’un pro­jet simi­laire à Win­ter­land (ce que les par­ties chi­noises affirment et les par­ties sin­ga­pou­riennes contestent) dans un autre empla­ce­ment proche de Shan­ghai, le quar­tier de Pudong.

La chaîne des contrats entre KOPSG d’une part, SLJZ et SHD d’autre part suit un dérou­le­ment plus conforme aux pra­tiques usuelles, com­pre­nant trois accords clai­re­ment mar­qués comme non contrai­gnants (non bin­ding) en juillet et août 2015, sui­vis d’un Accord de Coopé­ra­tion (« Coope­ra­tive Agree­ment ») dési­gné comme « legal­ly bin­ding ».

L’explosion des ressentiments personnels et l’accusation de diffamation

Dans leur défense, Mme Ong et KOPSG s’appuient sur des lettres conte­nant des affir­ma­tions inju­rieuses, notam­ment des accu­sa­tions d’avoir « volé » les droits de pro­prié­té intel­lec­tuelle de Bodi, trai­té avec mépris les lois de la Répu­blique Popu­laire de Chine, trom­pé les auto­ri­tés, vio­lé la loi chi­noise, ce qui serait la preuve de la « dégé­né­res­cence morale » de Mme Ong.

Mme Ong, sans grande sur­prise, en a pris ombrage et décla­ré que la véri­table auteure de ces lettres, dont une sur papier en-tête de Bodi et les autres sur celui du cabi­net d’avocats de Bodi, s’est ren­due cou­pable de dif­fa­ma­tion. Madam Hu a effec­ti­ve­ment avoué durant le pro­cès être l’inspiratrice de ces cour­riers adres­sés à diverses par­ties pri­vées et publiques en Chine et à Sin­ga­pour.

 

 

Diffamation en droit chinois ?

Le Juge a rele­vé que, puisque la matière relève du droit chi­nois, le terme exact est celui de « vio­la­tion des droits d’autrui à sa répu­ta­tion ».

Ce qui a don­né lieu à un inté­res­sant expo­sé du droit chi­nois sur le sujet.

Pour que la dif­fa­ma­tion soit recon­nue, il faut que quatre élé­ments soient réunis :
– Le com­por­te­ment du pré­su­mé dif­fa­ma­teur doit être illé­gal ;
– La répu­ta­tion de la vic­time doit avoir été atteinte aux yeux des tiers ;
– Il doit exis­ter un rap­port de cau­sa­li­té entre ces deux élé­ments ;
– L’auteur doit avoir inten­tion­nel­le­ment cher­ché à atteindre la répu­ta­tion de la vic­time.

Un expert en droit chi­nois a ajou­té un autre élé­ment : que les affir­ma­tions soient adres­sées à un groupe indis­tinct de per­sonnes par oppo­si­tion à des per­sonnes clai­re­ment dési­gnées, et pré­ci­sé que des allé­ga­tions adres­sées à une auto­ri­té publique, même inexactes, ne peuvent être rete­nues comme dif­fa­ma­toires.

Diffamation en droit singapourien ?

Puisque les lettres ont été rédi­gées en Chine mais cer­taines reçues à Sin­ga­pour, la ques­tion de l’existence du délit a été éga­le­ment exa­mi­née par le Juge en droit sin­ga­pou­rien.

Celui-ci exige trois élé­ments pour que la dif­fa­ma­tion soit consti­tuée :
– Que le sup­port soit « publié » ;
– Qu’il se réfère expli­ci­te­ment à la vic­time ;
– Que le conte­nu soit dif­fa­ma­toire.

Ain­si que pré­ci­sé dans un arrêt de la Cour d’Appel de Sin­ga­pour, même si l’auteur des affir­ma­tions était convain­cu à tort mais en bonne foi de la véra­ci­té de celles-ci, la dif­fa­ma­tion est consti­tuée en pré­sence d’une inten­tion de nuire comme motif de la publi­ca­tion.

Un aspect de com­plexi­té sup­plé­men­taire réside dans le fait que les lettres ont été rédi­gées dans un État et « publiées » dans un autre. Dans un tel cas, la juris­pru­dence constante des tri­bu­naux de Sin­ga­pour est que la dif­fa­ma­tion doit être prou­vée dans cha­cun des deux États pour être consti­tuée à Sin­ga­pour.

En l’espèce, le Juge a consi­dé­ré qu’il n’y avait pas dif­fa­ma­tion au regard du droit chi­nois parce que les lettres avaient été adres­sées à des per­sonnes dési­gnées ou à des auto­ri­tés publiques, que ce soit en Chine ou à Sin­ga­pour. Le « double test » n’étant pas satis­fait, il a reje­té l’accusation de dif­fa­ma­tion.

Plus géné­ra­le­ment en rap­port avec l’affaire dont il était sai­si, il a conclu que le droit appli­cable à la rela­tion entre les par­ties est sou­mise au droit chi­nois, appli­qué le droit chi­nois et reje­té les demandes de Madam Hu et de Mme Wang.

Le conte­nu ci-des­sus est à but pure­ment infor­ma­tif en rap­port avec une sélec­tion de l’évolution légis­la­tive, régle­men­taire et juris­pru­den­tielle dans la zone géo­gra­phique concer­née, qui ne peut être et ne pré­tend pas être exhaus­tive.

Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évo­qués.

Phi­lippe Girard-Foley est avo­cat étran­ger accré­di­té (Regis­te­red Forei­gn Lawyer) par la Cour Suprême de Sin­ga­pour (Supreme Court Sin­ga­pore) auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court) – Cer­ti­fi­cate of Full Regis­tra­tion under Sec­tion 36P Legal Pro­fes­sion Act (Chap­ter 61).

Pour des pré­ci­sions en rap­port avec les thèmes évo­qués ou des sujets connexes, mer­ci de nous consul­ter via notre page contact.