Convention de Singapour

Cette lettre est consa­crée à l’événement majeur inter­ve­nu en août en Asie et de por­tée mon­diale : la signa­ture de la « Conven­tion de Sin­ga­pour » (en anglais « Uni­ted Nations Conven­tion on Inter­na­tio­nal Set­tle­ment Agree­ments Resul­ting from Media­tion »). La Conven­tion fai­sant déjà l’objet de nom­breux com­men­taires et ana­lyses théo­riques, la vision pra­tique du pro­fes­sion­nel et l’angle pro­pre­ment asia­tique seront pri­vi­lé­giés dans cette pré­sen­ta­tion. La signa­ture ouverte le 7 août 2019 de la « Conven­tion de Sin­ga­pour sur la Média­tion » selon son titre abré­gé offi­ciel a ras­sem­blé les signa­tures simul­ta­nées de 46 nations, un record pour une conven­tion des Nations Unis dans le domaine du com­merce inter­na­tio­nal. Cinq pays sup­plé­men­taires ayant depuis rejoint les signa­taires ori­gi­naux les 25 et 26 sep­tembre, le nombre des États s’étant enga­gés à res­pec­ter les termes de la Conven­tion s’élève déjà à 51. Ceci consti­tue un indi­ca­teur posi­tif quant à ses chances d’entrée en vigueur, qui pour­ra inter­ve­nir six mois après la rati­fi­ca­tion par trois États membres, un objec­tif qui semble tout sauf irréa­liste.
Joint-Venture en Chine

Lettre d’information N°3 – Convention des Nations Unies sur les Accords de Règlement internationaux issus de la Médiation

Une convention des pays émergents ?

Un point attire immé­dia­te­ment l’attention : par­mi les signa­taires ne figure pas un seul État euro­péen. Et pas un seul pays « occi­den­tal » non plus, à l’exception notable des Etats-Unis. En revanche, la liste est consé­quente chez les pays de la « Grande Asie Océa­nie » : Bru­nei Darus­sa­lam, Chine, Fid­ji, Inde, Malai­sie, Mal­dives, Phi­lip­pines, Répu­blique de Corée, Laos, Samoa, Sin­ga­pour, Timor-Leste. Elle est éga­le­ment très four­nie de pays d’Afrique et de Proche/​Moyen Orient, plus l’Ukraine et la Kaza­khs­tan. On aurait pu s’attendre à un inté­rêt plus mar­qué de la part d’autres pays, les très nom­breux États membres signa­taires de la Conven­tion de New York (Conven­tion pour la recon­nais­sance et l’exécution des sen­tences arbi­trales étran­gères de 1958). Dans l’attente, on voit se consti­tuer un bloc poten­tiel de légis­la­tions favo­rables à la média­tion cen­trée autour de l’Asie, l’Amérique du Sud, l’Afrique et les États du Golfe. Ce qui devrait inten­si­fier les rela­tions com­mer­ciales au sein de ces régions et entre celles-ci plu­tôt qu’entre celles-ci et l’occident.

Mais où la France occupe une position particulière

La posi­tion de la France, pour­tant, n’est pas entiè­re­ment sem­blable à celle de ses par­te­naires ou concur­rents occi­den­taux. En effet, elle est le seul pays euro­péen avec la Bel­gique, la Suisse, le Luxem­bourg et la Hon­grie, et le seul pays occi­den­tal avec deux états du Cana­da (Nou­velle-Écosse et Onta­rio) et douze états des États-Unis (dont le Dis­trict of Colum­bia mais pas le Dela­ware…), à avoir adop­té un texte de droit interne s’inspirant de la Loi type de la Com­mis­sion des Nations Unies pour le droit com­mer­cial inter­na­tio­nal (CNUDCI) sur la conci­lia­tion com­mer­ciale inter­na­tio­nale. Une consta­ta­tion inté­res­sante à croi­ser avec la liste des pays asia­tiques ayant fait de même, qui ne com­porte qu’un seul État… la Malai­sie. Il ne « reste donc plus que » la France signe la Conven­tion de Sin­ga­pour pour qu’un axe se consti­tue entre les deux pays, Paris et Kua­la Lum­pur deve­nant ain­si deux places pri­vi­lé­giées pour le dérou­le­ment des média­tions com­mer­ciales entre non seule­ment la Malai­sie et la France mais aus­si tous les pays qua­li­fiant selon les deux cri­tères. Si l’on rap­proche les 51 pays signa­taires de la Conven­tion de Sin­ga­pour des 33 pays ayant pris comme modèle la Loi type, le résul­tat est comme suit, dans l’attente de nou­veaux pays rejoi­gnant la Conven­tion :
  • Bénin
  • Congo
  • Répu­blique Démo­cra­tique du Congo
  • Gabon
  • Gui­née-Bis­sau
  • Hon­du­ras
  • Macé­doine du Nord
  • Malai­sie (pour mémoire)
  • Tchad
D’autres pays influen­cés par la Loi type qui ont sus­cep­tibles d’adhérer à la Conven­tion ont un lien sous une forme ou une autre avec la France et notam­ment des pays afri­cains :
  • Bur­ki­na Faso
  • Came­roun
  • Gui­née
  • Mali
  • Niger
  • Répu­blique Cen­tra­fri­caine
  • Séné­gal
  • Togo
Un poten­tiel consi­dé­rable s’ouvre donc à la France comme un centre majeur de média­tion com­mer­ciale inter­na­tio­nale avec l’Asie et l’Afrique et entre ces conti­nents.

Les atouts de la médiation commerciale

Les avantages « traditionnels » de la médiation

On connaît les avan­tages les plus fré­quem­ment avan­cés de la média­tion : rapi­di­té,  sou­plesse, moindre coût que l’arbitrage et, pour­raient dire cer­tains, moindre risque d’être lié par une déci­sion insus­cep­tible d’appel qui pour­rait être de qua­li­té jugée insuf­fi­sante par une par­tie, voire les deux quoique irré­pro­chable for­mel­le­ment au regard des cri­tères de la Conven­tion de New York.

A quoi il faut ajou­ter un argu­ment extra-juri­dique : une chance plus éle­vée de pou­voir pré­ser­ver la conti­nui­té des rela­tions com­mer­ciales entre les par­ties.

Un avantage annexe : la flexibilité et…

…le recours pos­sible à « l’imagination com­mer­ciale ». Gui­dées par un média­teur ayant l’expérience du sec­teur de l’industrie ou du com­merce consi­dé­ré, les par­ties peuvent s’entendre sur une solu­tion mutuel­le­ment accep­table qui n’est pas le seul résul­tat de la confron­ta­tion de la vali­di­té des argu­ments juri­diques de cha­cun, mais une voie directe vers un arran­ge­ment pou­vant faire inter­ve­nir des élé­ments exté­rieurs au dif­fé­rend, dans le cadre d’un vision plus glo­bale de leurs inté­rêts mon­diaux com­mer­ciaux ou indus­triels. Ceci peut revê­tir, dans le res­pect des règles de la concur­rence si appli­cables, des par­tages de mar­ché, ou de titres juri­diques comme les marques sous forme d’un accord de coexis­tence. Seule la média­tion auto­rise cette approche prag­ma­tique élar­gie, et cet avan­tage moins sou­vent cité que les autres ne devrait pas être négli­gé. Ce qui requiert, mais c’est le fon­de­ment même de la média­tion com­mer­ciale inter­na­tio­nale, l’intervention d’un média­teur connais­sant l’entreprise en géné­ral et le sec­teur d’activité consi­dé­ré : une simple négo­cia­tion bila­té­rale et fron­tale ne pou­vant abou­tir avec la même effi­ca­ci­té.

Un élément de comparaison plus neutre qu’il n’y parait : la confidentialité

Un autre avan­tage fré­quem­ment pré­sen­té en faveur de l’arbitrage face au recours aux tri­bu­naux est la confi­den­tia­li­té, mais d’une part celle-ci n’est pas dans tous les cas une exi­gence ni même un sou­hait des par­ties, d’autre part elle peut être assu­rée contrac­tuel­le­ment. Certes, dans ce der­nier cas, une vio­la­tion de l’engagement de confi­den­tia­li­té ne peut faire l’objet que d’une demande en répa­ra­tion selon les règles de droit com­mun, dans une autre juri­dic­tion que celle de l’accord tran­sac­tion­nel si la média­tion est inter­na­tio­nale. Mais l’encadrement légis­la­tif et régle­men­taire de la média­tion peut contri­buer au res­pect de la confi­den­tia­li­té dans les pays ayant adop­té dans leur droit interne les prin­cipes de la Loi type de la CNUDCI sur la conci­lia­tion com­mer­ciale inter­na­tio­nale. Celle-ci consacre deux articles à ce thème. L’article 9 inti­tu­lé « Carac­tère confi­den­tiel » pose en des termes non équi­voques ce prin­cipe : « Sauf conven­tion contraire des par­ties, toutes les infor­ma­tions rela­tives à la pro­cé­dure de conci­lia­tion doivent demeu­rer confi­den­tielles, sauf lorsque la divul­ga­tion est exi­gée par la loi ou est ren­due néces­saire pour la mise en œuvre ou l’exécution de l’accord issu de la conci­lia­tion. » L’article 10 « Rece­va­bi­li­té des élé­ments de preuve dans une autre pro­cé­dure » :
  • Inter­dit à une par­tie, au « conci­lia­teur » (ce qui inclut le média­teur dans la phra­séo­lo­gie de la Loi type) et à toute per­sonne « asso­ciée à l’administration de la pro­cé­dure de conci­lia­tion » ou « autre tiers » (qui peuvent être des témoins ou experts) d’invoquer ou de pré­sen­ter dans une pro­cé­dure arbi­trale ou judi­ciaire les infor­ma­tions (selon une liste pré­cise) échan­gées ou émises durant la média­tion ;
  • Pré­voit que la divul­ga­tion ne peut être ordon­née par un tri­bu­nal arbi­tral, une juri­dic­tion éta­tique ou une autre auto­ri­té com­pé­tence, et que de telles infor­ma­tions, si pré­sen­tées en contra­dic­tion de ce prin­cipe, sont irre­ce­vables.

Les faiblesses de la médiation commerciale internationale

La média­tion pré­sente deux incon­vé­nients bien connus en tant que mode de règle­ment défi­ni­tif d’un dif­fé­rend.

Une faiblesse largement soulignée…

…est qu’elle ne peut abou­tir sans accord des deux par­ties et qu’elle ne revêt pas de carac­tère contrai­gnant. Les par­ties, en effet, ne sont pas dans l’obligation de se ral­lier à la recom­man­da­tion du média­teur. Ce qui est très exac­te­ment l’effet miroir inverse de l’avantage/ désa­van­tage de l’arbitrage, et à ce titre on peut consi­dé­rer que les deux voies sont d’égale valeur, et que le choix entre les deux dépend de la pré­fé­rence éclai­rée (si pos­sible) des par­ties.

Dès lors qu’elles consentent à adop­ter la solu­tion issue de la média­tion, tou­te­fois, et si un accord tran­sac­tion­nel valide est conclu, l’accord tran­sac­tion­nel issu de la média­tion engage les par­ties.

Mais demeure l’obstacle…

…de l’exécution de la tran­sac­tion, qui suit la règle de l’exécution des contrats. Ceci peut être sans grave incon­vé­nient dans le cas d’une média­tion domes­tique, mais il en va autre­ment lors d’une média­tion inter­na­tio­nale où les par­ties et sur­tout leurs actifs peuvent être situés dans une juri­dic­tion dif­fé­rente de celle du lieu de conclu­sion de la tran­sac­tion.

En l’état actuel, la par­tie vic­time de l’inexécution d’une tran­sac­tion dans un autre État n’a d’autre res­source que d’intenter une action en vio­la­tion d’une obli­ga­tion contrac­tuelle, ce qui néces­site d’obtenir un juge­ment dans une autre juri­dic­tion que la sienne et de le faire exé­cu­ter.

C’est ce défaut dans le méca­nisme de la média­tion qui fait lar­ge­ment de l’arbitrage l’option par défaut dans la plu­part des contrats inter­na­tio­naux.

Le défaut de finalité de la médiation

À la dif­fé­rence de la sen­tence arbi­trale, l’accord tran­sac­tion­nel ne signi­fie pas néces­sai­re­ment la fin de la situa­tion conflic­tuelle. La ques­tion ne se pose pas si les par­ties exé­cutent spon­ta­né­ment l’accord tran­sac­tion­nel, ce qui n’est tout de même pas si rare dans la pra­tique des affaires, où les res­pon­sables en charge dans les entre­prises sont  fré­quem­ment « sou­la­gés » de n’avoir plus à consa­crer du temps mana­gé­rial à une affaire (et régler des hono­raires d’avocat). Mais demeure le risque, et il n’est pas que théo­rique, de la mau­vaise volon­té de l’autre par­tie à l’accord tran­sac­tion­nel. Ce qui peut inter­ve­nir du fait de la résis­tance de cer­tains ser­vices internes, de chan­ge­ment d’organisation…etc. et même dans cer­tains cas de la franche mal­hon­nê­te­té. C’est alors que l’étape sup­plé­men­taire de l’exécution dans une autre juri­dic­tion sur la base d’une conven­tion n’ayant pour toute valeur que celle de tout autre contrat devient un réel pro­blème. Dans des situa­tions plus com­plexes, il peut arri­ver qu’une par­tie ayant renon­cé à cer­tains droits dans un accord tran­sac­tion­nel en demande pour­tant la recon­nais­sance dans une pro­cé­dure dis­tincte, arbi­trale ou judi­ciaire, dans une autre juri­dic­tion que celle où l’accord a été conclu. Ceci pour les mêmes rai­sons que ci-des­sus, ou encore par chan­ge­ment de stra­té­gie com­mer­ciale. Dans pareil cas, le signa­taire de bonne foi d’un accord tran­sac­tion­nel ne peut pas oppo­ser un refus de plein droit à cette action mais doit prou­ver la vali­di­té de l’accord tran­sac­tion­nel devant la juri­dic­tion où l’exécution est deman­dée, qui n’est pas néces­sai­re­ment la sienne mais peut être celle où il dis­pose d’actifs signi­fi­ca­tifs.

L’apport de la Convention de Singapour est décisif, et porte sur ces deux aspects

Sous le régime de la Conven­tion, les pays signa­taires et leurs tri­bu­naux s’engagent à recon­naître et exé­cu­ter l’accord tran­sac­tion­nel (ou « accord de règle­ment » selon la phra­séo­lo­gie de la Conven­tion) sans exa­men au fond ni a for­tio­ri exi­gence d’une nou­velle action. Par voie de consé­quence éga­le­ment, il est pos­sible de deman­der devant les tri­bu­naux du lieu d’exécution toutes mesures conser­va­toires, ou l’exécution for­cée des enga­ge­ments (« spe­ci­fic per­for­mance »).

La Convention de Singapour permet :

  • l’exé­cu­tion des tran­sac­tions issues d’une média­tion inter­na­tio­nales dans un autre État que celui où elles ont été conclues, selon les règles de pro­cé­dure en vigueur dans l’Etat où l’exécution est deman­dée (article 3.1.); et
  • la recon­nais­sance de l’accord tran­sac­tion­nel, per­met­tant à une par­tie fai­sant l’objet d’une action judi­ciaire pour une cause déjà conte­nue dans un accord tran­sac­tion­nel de se repo­ser sur cet accord pour contes­ter la demande (article 3.2.)

Le champ d’application de la Convention…

…est en par­tie déter­mi­né en fonc­tion des carac­té­ris­tiques propres de la média­tion, et en par­tie ins­pi­ré par le modèle de l’arbitrage inter­na­tio­nal sans en être tou­te­fois la copie conforme. L’accord tran­sac­tion­nel dont il est deman­dé l’exécution doit être le pro­duit d’une média­tion, défi­nie dans la Conven­tion de Sin­ga­pour comme un pro­ces­sus par lequel les par­ties cherchent une solu­tion amiable de leur dif­fé­rend avec l’aide d’un ou plu­sieurs tiers qui n’ont pas le pou­voir d’imposer une solu­tion, et cet accord doit être sous forme écrite ; Le dif­fé­rend fai­sant l’objet de l’accord tran­sac­tion­nel :
  • doit être de nature com­mer­ciale (ce qui exclut le droit des per­sonnes, de la consom­ma­tion, des rela­tions sociales …etc.), la « réserve de com­mer­cia­li­té » de la Conven­tion de New York fai­sant donc ici par­tie inté­grante de la Conven­tion sans consti­tuer une option pour un Etat contrac­tant.
  • doit avoir fait l’objet de traces écrites sus­cep­tibles de ser­vir de base (sinon de preuves au sens strict) à la média­tion quelle que soit leur forme et pou­vant consis­ter notam­ment comme il est de plus fré­quem­ment habi­tuel dans les pro­cé­dures alter­na­tives de réso­lu­tion des dif­fé­rends com­mer­ciaux, en des échanges (par­fois abon­dants) de cour­riers élec­tro­niques.
  • doit revê­tir un carac­tère inter­na­tio­nal, parce que les par­ties ont leurs siège ou éta­blis­se­ment prin­ci­pal dans des juri­dic­tions dif­fé­rentes ou dans une juri­dic­tion dif­fé­rente de celle où inter­vient la média­tion, ou de celle avec laquelle la média­tion est le plus étroi­te­ment connec­tée.
Enfin, l’accord tran­sac­tion­nel ne doit être en contra­dic­tion avec l’un quel­conque des motifs de refus par une auto­ri­té com­pé­tente, ins­pi­rés de la Conven­tion de New York mais adap­tés pour tenir compte de la plus grande sou­plesse de la pro­cé­dure de média­tion. Les accords tran­sac­tion­nels conclus au cours d’une pro­cé­dure judi­ciaire et ceux conclus au cours d’une pro­cé­dure d’arbitrage sont par nature exclus (y com­pris Arb-Med-Arb dont il est ques­tion ci-après). S’ils peuvent faire l’objet d’exécution inter­na­tio­nale, ce ne peut être qu’en ver­tu des conven­tions qui les concernent, c’est-à-dire res­pec­ti­ve­ment la Conven­tion de la Haye sur la recon­nais­sance et l’exécution des juge­ments étran­gers en matière civile ou com­mer­ciale de 2019 et la Conven­tion de New York de 1958.

La Convention et l’Asie

Il est par­fois avan­cé que, puisque la tran­sac­tion est l’expression d’un com­pro­mis libre­ment consen­ti dans le cadre d’une média­tion, son exé­cu­tion n’est pas sus­cep­tible de poser de dif­fi­cul­té. Ceci est exact en logique abs­traite, mais ne tient pas compte de la résis­tance de l’une des par­ties, qui peut uti­li­ser la média­tion pour faire trai­ner en lon­gueur la réso­lu­tion du dif­fé­rend et miser sur l’épuisement de l’autre par­tie, par las­si­tude ou par dimi­nu­tion des moyens finan­ciers lorsqu’il faut recou­rir à l’arbitrage ou à l’action judi­ciaire comme nou­velle étape. Est-ce dif­fé­rent en Asie, où la recherche du consen­sus est cen­sée faire par­tie de la culture y com­pris des affaires ? Le sujet est plus com­plexe, car si le prin­cipe de recherche de réso­lu­tion amiable est effec­ti­ve­ment domi­nant, et se trouve inté­gré dans de nom­breux contrats com­mer­ciaux dont au moins une par­tie est asia­tique, ceci ne s’étend pas jusqu’à l’exécution. Alors que dans une vision occi­den­tale l’exécution for­cée d’un accord deve­nu final et défi­ni­tif ne choque pas, il en va dif­fé­rem­ment en Asie où solu­tion amiable et exé­cu­tion amiable se fondent au sein du même concept de « sin­cé­ri­té ». D’où peut résul­ter une ten­dance à consi­dé­rer que l’exécution d’un accord ne peut inter­ve­nir que par la bonne volon­té des par­ties, comme le che­mi­ne­ment ayant conduit à l’accord lui-même. Ce qui, dans le contexte d’une média­tion avec une par­tie étran­gère pour­rait être sus­cep­tible de lais­ser la par­tie asia­tique dans un doute pro­fond quant à l’exécution volon­taire par l’autre par­tie. On peut consi­dé­rer comme signi­fi­ca­tif le fait que selon une étude des « Glo­bal Pound Confe­rence series », presque les deux tiers des personnes/​entités inter­ro­gées éta­blis dans des juri­dic­tions asia­tiques ont expri­mé que la prio­ri­té dans une pers­pec­tive d’amélioration du cadre juri­dique des dif­fé­rends com­mer­ciaux serait une légis­la­tion faci­li­tant l’exé­cu­tion des accords tran­sac­tion­nels. Ce qui ne consti­tuait qu’une pré­oc­cu­pa­tion secon­daire dans les autres juri­dic­tions inter­ro­gées. Ceci peut être consta­té au plus près du ter­rain. En Malai­sie, par exemple, il est fait recours à la média­tion “domes­tique” mais très rare­ment voire pas du tout à la média­tion inter­na­tio­nale, l’explication don­née étant que “cela ne fait pas par­tie de la culture locale”.  Il en va de même à Sin­ga­pour, où le centre de média­tion se déclare récep­teur de demandes d’administration de média­tion, mais essen­tiel­le­ment de nature domes­tique. Ces consta­ta­tions vont dans le sens de la confir­ma­tion d’un véri­table “appé­tit” pour la média­tion en tant que telle, mais avec de sérieuses réserves quant à son volet inter­na­tio­nal, ceci étant selon toute vrai­sem­blance (puisque consti­tuant le seul élé­ment signi­fi­ca­tif de dif­fé­ren­tia­tion) en rap­port avec l’incertitude sur l’exécution de l’accord tran­sac­tion­nel. Ce défi­cit de confiance dans l’exécution d’une tran­sac­tion com­mer­ciale inter­na­tio­nale consta­té en Asie pour­rait expli­quer pour­quoi les pays asia­tiques (et afri­cains, et sud-amé­ri­cains) se sont mon­trés les plus enthou­siastes à adop­ter la Conven­tion de Sin­ga­pour. Il semble bien qu’il existe une cor­ré­la­tion entre signa­ture de la Conven­tion et manque de confiance quant à l’exécution des accords tran­sac­tion­nels inter­na­tio­naux, que ce soit  par l’effet de l’ignorance des méca­nismes de la média­tion dans des pays où il n’y est que rare­ment recou­ru, ou par pré­somp­tion de résis­tance éle­vée à l’exécution volon­taire de ces accords.

Une solution largement asiatique : le Arb-Med-Arb

Une formule combinant…

média­tion et arbi­trage n’est pas sans attraits. En prin­cipe, elle devrait per­mettre de don­ner une chance à la réso­lu­tion amiable à moindre frais, tout en lais­sant ouverte l’option de recou­rir à l’arbitrage en cas d’échec. Le seul écueil à évi­ter étant les clauses qui ne pré­voient pas des élé­ments objec­tifs per­met­tant de consta­ter l’échec de la média­tion, et ceci ne se limite pas à une limite de temps.

Sous cette condi­tion, l’étape pré­li­mi­naire ne devrait pas ajou­ter de façon signi­fi­ca­tive aux coûts ni à la durée de la réso­lu­tion du dif­fé­rend, la média­tion étant sup­po­sée avoir éclair­ci les points de fait et de droit en dis­pute. Ce qui dépend tou­te­fois de la qua­li­té du média­teur et de la coopé­ra­tion des par­ties, et de l’appréciation de la valeur de la pro­cé­dure de média­tion par le tri­bu­nal arbi­tral.

Le bon fonc­tion­ne­ment requiert l’accomplissement de deux condi­tions : que les par­ties soient d’accord entre elles et avec le média­teur pour que les échanges inter­ve­nus dans le cadre de la média­tion soient révé­lés au tri­bu­nal arbi­trale, et la bonne volon­té de celui-ci pour accueillir ces élé­ments de preuve dans sa pro­cé­dure.

Une forme structurée…

…de cette approche en deux étapes existe sous la forme de la média­tion-arbi­trage « Arb-Med-Arb », popu­laire en Asie. Les par­ties optant pour ce sys­tème entament une pro­cé­dure d’arbitrage, mais peuvent en faire diver­ger tout ou par­tie vers une média­tion. Si celle-ci est cou­ron­née de suc­cès, la par­tie du dif­fé­rend cou­verte par la média­tion retourne à l’arbitrage, dans lequel elle est incor­po­rée sous forme de « consent award ». La for­mule est inclue dans la légis­la­tion de plu­sieurs pays en Asie Paci­fique (Malai­sie, Aus­tra­lie, Hong Kong, Sin­ga­pour ain­si que la Chine) et pro­po­sée par cer­taines ins­tances arbi­trales.

La Chine…

…peut-être pour des rai­sons pra­tiques autant et plus encore que cultu­relles, est la plus avan­cée dans cette direc­tion puisque la média­tion est une étape préa­lable obli­ga­toire en matière de conten­tieux judi­ciaire civil depuis la réforme de 2012 du Code de Pro­cé­dure Civile, et plus près encore du sujet, devant les récem­ment créées Chambres Com­mer­ciales Inter­na­tio­nales selon les Règles de Pro­cé­dure de décembre 2018.

La clause-type suggérée par l’AIAC

… (Asia Inter­na­tio­nal Arbi­tra­tion Centre) de Kua­la Lum­pur dans ses Arbi­tra­tion Rules contient l’option sui­vante : « Before refer­ring the dis­pute to arbi­tra­tion, the par­ties shall seek an ami­cable set­tle­ment of that dis­pute by media­tion in accor­dance with the AIAC Media­tion Rules as in force on the date of the com­men­ce­ment of media­tion. » Tou­te­fois, il ne s’agit pas d’une pure clause de Arb-Med-Arb dans la mesure où la recherche d’un accord amiable doit inter­ve­nir avant le début de la pro­cé­dure d’arbitrage.

Le centre d’arbitrage…

… (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Arbi­tra­tion Centre SIAC) et le centre de média­tion (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Media­tion Centre SIMC) de Sin­ga­pour offrent une clause  option­nelle plus éla­bo­rée. Celle-ci per­met qu’un dif­fé­rend déjà sou­mis à arbi­trage puisse être diri­gé vers la média­tion soit dans sa tota­li­té soit en par­tie après avoir été scin­dé. En cas d’accord tran­sac­tion­nel, celui-ci peut être réin­cor­po­ré à la demande des par­ties sous forme de « consent award » exé­cu­toire en ver­tu de la Conven­tion de New York, et à défaut d’un tel accord la pro­cé­dure d’arbitrage reprend son cours.

Les limites de Arb-Med-Arb

Aussi attrayante qu’elle puisse sembler…

…cette for­mule n’est pas sans fai­blesses. La moindre n’étant par que le tri­bu­nal (de l’ordre judi­ciaire) auquel est deman­dé l’exé­cu­tion la sou­met­tra aux cri­tères de la Conven­tion de New York, et pour­rait mettre en cause la neu­tra­li­té du média­teur, son indé­pen­dance, et le libre consen­te­ment des par­ties dans une pro­cé­dure moins admi­nis­trée que l’arbitrage même si in fine elle en revêt la forme mais sans en avoir sui­vi la rigueur du cur­sus. En d’autres termes, la ques­tion de la com­pa­ti­bi­li­té entre la sou­plesse « ima­gi­na­tive » de la média­tion, qui peut être d’une logique plus com­mer­ciale que juri­dique, et des règles strictes de la Conven­tion de New York, demeure incer­taine.

Dans la mesure où Arb-Med-Arb est un hybride…

…on peut s’interroger sur ses chances de pros­pé­rer à côté d’une forme qui ne l’est pas, celle de la média­tion inter­na­tio­nale exé­cu­toire via la Conven­tion de Sin­ga­pour.

En revanche, de nouvelles formules…

…adop­tées sous forme pure­ment contrac­tuelle pour­raient logi­que­ment s’imposer avec pour objec­tif de com­bi­ner les avan­tages des deux sys­tèmes. Il s’agirait alors de clauses pré­voyant deux stades clai­re­ment dis­tincts (et non pas inté­grés comme dans la clause Arb-Med-Arb typique), tout d’abord média­tion et en cas d’échec de celle-ci recours à l’arbitrage, chaque pro­cé­dure sui­vant ses propres règles. Ce qui per­met­trait de faire échap­per la média­tion, en tant que pro­cé­dure auto­nome, aux accu­sa­tions de pro­cé­dure visant à béné­fi­cier indû­ment des avan­tages en matière d’exécution de la Conven­tion de New York. Les cri­tères d’éligibilité au béné­fice de la Conven­tion de Sin­ga­pour et ses motifs de refus étant dif­fé­rents de ceux de la Conven­tion de New York, quoique non dénués de simi­la­ri­té mais sans être iden­tiques, la vali­di­té de chaque pro­cé­dure s’en trou­ve­rait ren­for­cée.

Conclusion

La Conven­tion de Sin­ga­pour vient appor­ter la touche finale à l’équi­libre des trois modes de réso­lu­tion des dif­fé­rends com­mer­ciaux inter­na­tio­naux, ce qui offre dès la négo­cia­tion et la rédac­tion du contrat et de sa clause de réso­lu­tion des dif­fé­rends un choix entre trois voies :

  • les tri­bu­naux, avec une exé­cu­tion inter­na­tio­nale des juge­ments au titre des Accords de La Haye ;
  • l’arbitrage, avec une exé­cu­tion inter­na­tio­nale des sen­tences arbi­trales au titre de la Conven­tion de New York ;
  • la média­tion, avec une exé­cu­tion inter­na­tio­nale des accords de règle­ment au titre de la Conven­tion de Sin­ga­pour.

Aucune solu­tion n’est par nature supé­rieure aux deux autres. Mais la média­tion deve­nant une alter­na­tive cré­dible, ne peut plus être igno­rée et pré­sente sans nul doute un défi à la pra­tique consis­tant à faire de la clause d’arbitrage une option par défaut des contrats com­mer­ciaux inter­na­tio­naux, par­fois et même sou­vent choi­sie dans l’ignorance de son méca­nisme et de ses consé­quences.

Vous avez appré­cié le conte­nu de cette News­let­ter ? Nous serions hono­rés de vous comp­ter par­mi nos lec­teurs. La page d’ins­crip­tion est à votre dis­po­si­tion.

Nous garan­tis­sons la confi­den­tia­li­té de vos don­nées. Leur usage sera stric­te­ment limi­té à l’en­voi de notre News­let­ter. Vous pour­rez vous dés­ins­crire à tout moment grâce au lien pré­vu dans cha­cune de nos News­let­ter.

Pour des pré­ci­sions en rap­port avec les thèmes évo­qués ou des sujets connexes, mer­ci de nous consul­ter via notre page contact.

Le conte­nu ci-des­sus est à but pure­ment infor­ma­tif en rap­port avec une sélec­tion de l’évolution légis­la­tive, régle­men­taire et juris­pru­den­tielle dans la zone géo­gra­phique concer­née, qui ne peut être et ne pré­tend pas être exhaus­tive.

Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évo­qués.

Phi­lippe Girard-Foley LL.M. (Penn) est membre du Law Ins­ti­tute de l’état de Vic­to­ria (Aus­tra­lie), avo­cat étran­ger accré­di­té auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour, avo­cat conseil de la Chambre de Com­merce Fran­co-Malai­sienne et ins­truc­ting soli­ci­tor devant les tri­bu­naux malai­siens, membre du Char­te­red Ins­ti­tute of Arbi­tra­tors de Londres, branche de Kua­la Lum­pur, et seul avo­cat indé­pen­dant ayant un « cor­res­pon­dant orga­nique » recon­nu par l’Ordre des Avo­cats de Paris en Inde (New Del­hi).