Évolutions législatives et jurisprudentielles

Cette nou­velle lettre d’information suit et appro­fon­dit la ligne tra­cée dès la pre­mière, consis­tant à pré­sen­ter une “veille” juri­dique des déve­lop­pe­ments essen­tiels de la com­mon law de tra­di­tion bri­tan­nique telle qu’appliquée au quo­ti­dien dans les juri­dic­tions de la “Grande Asie” qui en relèvent, de l’Australie jusqu’à l’Inde.

Cette ambi­tion carac­té­rise notre cabi­net, ins­tal­lé en Malai­sie, au cœur géo­gra­phique et juri­dique de cette vaste région.

Les évo­lu­tions légis­la­tives et juris­pru­den­tielles de Juillet 2019 ont été sélec­tion­nées parce qu’elles nous semblent sus­cep­tibles d’influencer les par­le­ments et tri­bu­naux (ces der­niers par appli­ca­tion du prin­cipe juri­dique de “per­sua­si­ve­ness”) au tra­vers des juri­dic­tions des pays concernés.

Pays cou­verts : Malai­sie – Sin­ga­pour – Aus­tra­lie – Inde – Chine (Hong Kong SAR) – Myan­mar – Papoua­sie Nou­velle Guinée.

Joint-Venture en Chine

Lettre d’information N°2 – Juillet 2019

Malaisie

Législation

  • Loi sur les Sociétés

Un amen­de­ment à la loi sur les socié­tés [Com­pa­nies (Amend­ment) Bill 2019] a été voté par la chambre basse du Par­le­ment malai­sien (Dewan Rakyat) le 10 juillet et sera bien­tôt sou­mis à la chambre haute (Dewan Negara).

Par­mi les dis­po­si­tions les plus impor­tantes du pro­jet de loi, figurent :

- le droit de la socié­té, de ses admi­nis­tra­teurs ou d’un créan­cier de deman­der à la High Court la nomi­na­tion d’un admi­nis­tra­teur judi­ciaire qua­li­fié à cette fin (“judi­cial mana­ger”). Par ailleurs, la High Court ne pour­ra plus, comme c’est le cas à pré­sent, reje­ter la demande au motif qu’un admi­nis­tra­teur a été dési­gné et qu’un créan­cier pri­vi­lé­gié s’y est oppo­sé, une seule de ces deux condi­tions étant désor­mais suf­fi­sante, ce qui vise à ren­for­cer la pro­tec­tion des créan­ciers pri­vi­lé­giés.

- la faci­li­ta­tion du rachat par la socié­té d’actions pri­vi­lé­giées (“redemp­tion of pre­fe­rence shares”) par uti­li­sa­tion du capi­tal social, qui ne sera plus sou­mise à la condi­tion préa­lable de recons­ti­tu­tion au même mon­tant du dit capi­tal mais seule­ment à l’obligation pour les admi­nis­tra­teurs de cer­ti­fier que la socié­té demeure solvable.

- une sim­pli­fi­ca­tion des for­ma­li­tés requises pour les docu­ments enga­geant la socié­té [appo­si­tion du “com­mon seal” ou signa­ture de deux admi­nis­tra­teurs (“direc­tors”)] qui ne seraient désor­mais plus appli­cables que lorsqu’un telle for­ma­li­té est exi­gée par la loi, une réso­lu­tion, un contrat ou les sta­tuts (“consti­tu­tion”).

- la pos­si­bi­li­té pour la High Court d’exiger d’une socié­té enga­geant une action judi­ciaire d’offrir une garan­tie finan­cière (“secu­ri­ty for costs”) afin d’écarter les actions fan­tai­sistes (“fri­vo­lous claims”).

- l’obligation de nom­mer et fixer la rému­né­ra­tion des audi­teurs lors de l’Assemblée Géné­rale Annuelle des socié­tés cotées, qui fai­sait l’objet de textes épars et par­tiel­le­ment contra­dic­toires, est affir­mée.

  • Loi sur les Marques

La nou­velle loi sur les marques rem­pla­çant celle de 1976 (Tra­de­marks Act 2019) a et adop­tée en seconde lec­ture le 2 juillet.

Par­mi les divers amen­de­ments au régime pré­cé­dent, une atten­tion par­ti­cu­lière doit être por­tée dans une pers­pec­tive de pré­ven­tion et pré­pa­ra­tion aux conten­tieux éven­tuels, à la réforme du régime de l’enregistrement des licen­ciés de marque, qui déter­mine l’intérêt à agir indis­pen­sable à toute action en justice.

Le Tra­de­mark Acts 2019 crée une caté­go­rie de “regis­trable tran­sac­tions” et met fin au sta­tut de “regis­te­red user” qu’il rem­place par un sys­tème de licence sous la rubrique géné­rale de regis­trable transactions.

Ceci est à exa­mi­ner soi­gneu­se­ment par les socié­tés fran­çaises ayant consen­ti sous une forme ou une autre l’usage de leur marque à une socié­té en Malai­sie, qui peut être un dis­tri­bu­teur ou un agent.

  • Douanes

Un amen­de­ment de la loi sur les Douanes ((Cus­toms (Amend­ment) Act 2019) a été publié (“gazet­ted”) le 9 juillet.

Les chan­ge­ments sont pro­fonds, puisque conte­nus dans 96 amen­de­ments, dont 61 nou­velles mesures, le tout repar­ti sur un docu­ment de 132 pages.

Très briè­ve­ment résu­més, les points prin­ci­paux à rele­ver dans ce texte qui concernent (notam­ment) les entre­prises fran­çaises enga­gées dans des opé­ra­tions d’importation et/​ou d’ex­por­ta­tion, portent sur la pos­si­bi­li­té d’obtenir un res­crit (“ruling”) des auto­ri­tés, la créa­tion de nou­veaux délits comme la des­truc­tion de preuves conser­vées sur ordi­na­teurs, la pos­si­bi­li­té de nou­velles zones hors douanes, le pou­voir accor­dé aux ser­vices des douanes d’intercepter des échanges sus­pects, une exten­sion de la res­pon­sa­bi­li­té des admi­nis­tra­teurs (“direc­tors”) des socié­tés concer­nées et un entier cha­pitre nou­veau por­tant sur l’origine des pro­duits.

Jurisprudence

  • Droits d’une tierce par­tie contre une pro­cé­dure d’arbitrage

Par un arrêt du 1er juillet, la Cour Fédé­rale (Fede­ral Court of Malay­sia), la plus haute ins­tance du pays, a fait droit à la requête d’une tierce par­tie visant à la sus­pen­sion d’une pro­cé­dure d’arbitrage dont elle se trou­vait exclue.

Elle a ain­si don­né rai­son à la High Court qui en pre­mière ins­tance, avant que la Court of Appeal ne rende une déci­sion en sens contraire, avait affir­mé la supé­rio­ri­té du recours aux tri­bu­naux (“liti­ga­tion”) sur celui à l’arbitrage lorsque les droits d’une par­tie non signa­taire de la clause d’arbitrage peuvent être lésés par suite de son absence alors qu’ils seraient pris en compte dans une ins­tance judiciaire.

Cet arrêt [Jaya Sud­hir a/​l Jarayam v Nau­ti­cal Supreme Sdn Bhd & Ors] sou­ligne la néces­si­té de consi­dé­rer tous les aspects contrac­tuels (ici un accord sépa­ré avec une tierce par­tie) avant de rédi­ger une clause d’arbitrage. Il rap­pelle aus­si l’importance de revoir les clauses d’arbitrage dans les contrats en cours non pas par simple réfé­rence à des modèles “stan­dard” éven­tuels mais en fonc­tion des cir­cons­tances à l’époque de leur conclusion.

  • Obli­ga­tion de confi­den­tia­li­té dans une une pro­cé­dure d’arbitrage

Par un arrêt pos­té­rieur et dans une affaire reliée à la pré­cé­dente, la High Court de Malai­sie a pré­ci­sé l’étendue du devoir de confi­den­tia­li­té tel qu’il s’applique à des par­ties déten­trices de telles infor­ma­tions mais qui ne sont pas par­ties à l’arbitrage.

En l’espèce, la High Court devait se pro­non­cer (pour la pre­mière fois depuis l’entrée en vigueur du texte) sur l’interprétation à don­ner de l’article 41A de l’Arbitration Act tel que révi­sé en 2018 visant à inter­dire la dif­fu­sion d’information rela­tive à la pro­cé­dure d’arbitrage et à la sen­tence qui en découle sauf accord exprès des parties.

Dans sa déci­sion [Dato’ Seri Timor Shah Rafiq v Nau­ti­lus Tug & Towage Sdn Bhd] la High Court affirme plu­sieurs points impor­tants ayant valeur de réfé­rence dans des cas simi­laires ou comparables :

- la pri­mau­té de la règle édic­tée par l’Arbitration Act sur le prin­cipe de confi­den­tia­li­té déri­vé de la com­mon law ;

- l’affirmation de la règle selon laquelle la Sec­tion 41A est d’interprétation stricte et n’est pas appli­cable aux per­sonnes qui ne sont pas par­ties à l’arbitrage ; et

- le droit des dites tierces par­ties à se pré­va­loir des droits à la dis­sé­mi­na­tion de l’information recon­nus aux par­ties (par exemple en vue d’obtenir la pro­tec­tion d’un droit “ to pro­tect or pur­sue a legal right or inter­est of the par­ty”) par l’article 41(A)(2)(a)(i).

A nou­veau, ceci confirme l’importance de se tenir régu­liè­re­ment infor­mé de l’évolution légis­la­tive et juris­pru­den­tielle dans l’ensemble des juri­dic­tions de com­mon law d’inspiration bri­tan­nique et Asie-Océa­nie et Asie du Sud (Inde). En effet, l’article 41A pré­ci­té reprend les termes de l’article 18 de l’Arbitration Ordi­nance de Hong Kong (Cap 609) qui lui-même est ins­pi­ré d’une pré­cé­dente ver­sion du texte miroir en Nou­velle-Zélande (Arbi­tra­tion Act 1996, Public Act 1996 No 99). Il convient d’anticiper l’impact, qui peut typi­que­ment dans ces juri­dic­tions de com­mon law où la juris­pru­dence n’est pas seule­ment inter­pré­ta­tive mais créa­trice de droits, être juris­pru­den­tiel avant d’être législatif.

Singapour

Jurisprudence

  • Déci­sion de la Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Com­mer­cial Court en matière d’arbitrage

La Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Court ou “SICC” a ren­du sa deuxième deci­sion en rap­port avec l’arbitrage le 19 juillet 2019 à la suite d’un trans­fert d’appel depuis la High Court en ver­tu du Supreme Court of Judi­ca­ture Act.

L’affaire concerne deux per­sonnes phy­siques, de natio­na­li­té thaï­lan­daise et cam­bod­gienne, et une socié­té aus­tra­lienne devant acqué­rir leurs acti­vi­tés via une struc­ture à consti­tuer. Le point de droit essen­tiel, par­mi des cir­cons­tances extrê­me­ment com­plexes et ren­dues encore plus dif­fi­ciles à inter­pré­ter en rai­son de l’anonymat accor­dé par SICC, consis­tait à déter­mi­ner si une par­tie ayant trans­fé­ré tous ses droits au titre du contrat de vente conte­nant la clause d’arbitrage à une autre par­tie pou­vait pré­tendre être néan­moins par­tie à l’arbitrage. Au terme de rai­son­ne­ments pas­sa­ble­ment laby­rin­thiques, le juge inter­na­tio­nal char­gé de l’affaire par SICC a déci­dé que la par­tie concer­née avait le droit de pré­sen­ter ses demandes et que le tri­bu­nal arbi­tral avait la com­pé­tence pour les apprécier.

  • Déci­sion de la High Court en matière d’arbitrage

La High Court a ren­du le 1er juillet un arrêt inno­vant en réponse à la demande d’une par­tie en rap­port avec un arbi­trage entre socié­tés de Répu­blique Popu­laire de Chine. La clause d’arbitrage n’était pas exempte d’ambiguïté, pré­ci­sant que l’arbitrage s’il devait inter­ve­nir devait avoir lieu à Shan­ghai, mais confiant l’administration de l’arbitrage à SIAC (Sin­ga­pore Inter­na­tio­nal Arbi­tra­tion Centre) tout en omet­tant de spé­ci­fier le droit appli­cable à l’arbitrage ain­si que le siège (seat).

Sur le droit appli­cable, la High Court a déter­mi­né que le choix expli­cite des par­ties était le droit chi­nois, mais que ce choix devait être écar­té au pro­fit du droit de Sin­ga­pour parce que le droit chi­nois inter­dit les arbi­trages “domes­tiques” (entre socié­tés chi­noises) en dehors de la Répu­blique Populaire.

Sur le siège, la High Court a rai­son­né que puisque Shan­ghai ne consti­tue par une juri­dic­tion, il ne pou­vait s’agir que du lieu phy­sique de l’arbitrage tan­dis que le “seat” était par défaut Singapour.

Cet arrêt a été cri­ti­qué par la doc­trine sous plu­sieurs angles. Dans l’attente d’un appel éven­tuel, ce qui est à rete­nir de la déci­sion est, une fois encore, la néces­si­té de rédi­ger avec soin la clause d’arbitrage, qui doit conte­nir la dési­gna­tion du siège et de la juri­dic­tion à laquelle il appar­tient et clai­re­ment dési­gner comme tel le lieu phy­sique de l’arbitrage (“venue”).

Australie

Législation

  • Loi sur “Modern Slavery”

La loi spé­ci­fique à l’État de Nou­velles Galles du Sud (NSW Modern Sla­ve­ry Act) qui devait entrer en vigueur le 1er juillet ne sera fina­le­ment pas appli­quée à cette date, le cabi­net du Pre­mier Ministre de l’État ayant rele­vé cer­tains défauts de rédac­tion pou­vant rendre le texte incons­ti­tu­tion­nel.

Tou­te­fois, ceci ne consti­tue qu’un report, et il est essen­tiel de res­ter vigi­lant au regard de ce texte, ain­si que de son équi­valent au niveau fédé­ral (Com­mon­wealth Modern Sla­ve­ry Act) appli­cable depuis le 1er jan­vier 2019.

Les deux textes, com­plé­men­taires autant que conflic­tuels, ce qui sou­lève cer­taines dif­fi­cul­tés d’interprétation, doivent être pris en consi­dé­ra­tion par les socié­tés fran­çaises soit parce qu’elles opèrent en Aus­tra­lie, soit parce qu’elles concluent des contrats avec des socié­tés aus­tra­liennes et font par­tie de la “chaîne” de four­nis­seurs devant être conforme aux dis­po­si­tions des “Acts”.

Plus géné­ra­le­ment parce que le pré­cé­dent aus­tra­lien consti­tue un modèle per­ti­nent de com­por­te­ment au regard de “modern sla­ve­ry”, en par­ti­cu­lier le tra­vail for­cé et celui des enfants et ado­les­cents, dans les pays de l’Asie du Sud-Est où de telles légis­la­tions sont absentes pour l’instant.

  • Lan­ceurs d’alerte

La loi fédé­rale sur la pro­tec­tion des lan­ceurs d’alerte est entrée en vigueur le 1er juillet (Trea­su­ry Laws Amend­ment (Enhan­cing Whist­le­blo­wer Pro­tec­tions) Act 2019).

Elle concerne bien sûr les entre­prises fran­çaises déjà ins­tal­lées en Aus­tra­lie, mais pas seule­ment. Elle a des impli­ca­tions pour toute socié­té ayant une rela­tion d’affaires avec une socié­té aus­tra­lienne, au regard de la nature des échanges et infor­ma­tions répu­tées de nature confi­den­tielle entre les parties.

Jurisprudence

  • Contrats com­mer­ciaux complexes

En com­mon law, une par­tie à un contrat tirant de celui-ci le droit, soit d’imposer sa conti­nui­té soit de le dénon­cer en cas de man­que­ment à ses obli­ga­tions par l’autre par­tie, doit faire le choix entre les deux options et une fois ce choix fait, sa déci­sion s’impose à lui.

Ceci est tiré d’un prin­cipe fon­da­men­tal du droit contrac­tuel (“doc­trine of elec­tion”) et a fait l’objet d’une cla­ri­fi­ca­tion par la Cour d’Appel de Nou­velles Galles du Sud (New South Wales Court of Appeal) dans un arrêt du 26 juillet [Donau Pty Ltd v ASC AWD Ship­buil­der Pty Ltd].

Cette déci­sion est la bien­ve­nue car dans la pra­tique des affaires telle qu’elle de déroule dans la réa­li­té, en par­ti­cu­lier dans le cadre de contrats com­plexes por­tant sur des mon­tants impor­tants et à exé­cu­ter sur une rela­ti­ve­ment longue durée, il est fré­quent qu’il soit dif­fi­cile de déter­mi­ner le choix d’une partie.

En l’espèce, il s’agissait de la fabri­ca­tion et four­ni­ture de pièces essen­tielles de navires de guerre des­tines à la marine natio­nale aus­tra­lienne. Comme il est loin d’être inha­bi­tuel dans un tel contexte, les par­ties ont peu à peu déri­vé des termes du contrat d’origine, puis sont conve­nues de refor­mu­ler ces termes de leur rela­tion dans un nou­veau contrat (Second Heads of Agree­ment) reflé­tant leur mode de fonc­tion­ne­ment tel que s’écartant du pre­mier contrat.

Lorsque la pre­mière par­tie a sou­hai­té action­ner la clause de rési­lia­tion pré­vue au pre­mier contrat, la seconde par­tie lui a objec­té qu’en négo­ciant le deuxième et en pour­sui­vant les rela­tions mal­gré les vio­la­tions allé­guées du pre­mier contrat, elle n’avait pas affir­mé de façon caté­go­rique (une­qui­vo­cal) son inten­tion de choi­sir l’option de la rési­lia­tion de pré­fé­rence à celle de l’exécution, et que dès lors elle y avait renoncé.

Ce rai­son­ne­ment est conforme au prin­cipe de com­mon law selon lequel les deux options doivent être mutuel­le­ment exclu­sives, or on ne peut pas à la fois se com­por­ter comme si l’on sou­hai­tait l’exécution d’un contrat et en deman­der la rési­lia­tion [cf. notam­ment Sargent v ASL Deve­lop­ments Ltd (1974)].

Les Juges com­po­sant la Court of Appeal, quoique étant en désac­cord sur plu­sieurs points, ont déci­dé que la pour­suite de rela­tions d’affaires n’invalidait pas le droit à exi­ger la rési­lia­tion du contrat d’origine et par consé­quent du deuxième qui en était issu, mais que ce droit devait être exer­cé dans un “rea­so­nable time”, ce qui n’était pas le cas au vu des cir­cons­tances de fait.

Ceci résume un arrêt qui pour­rait selon toute vrai­sem­blance ser­vir de réfé­rence pour les tri­bu­naux appli­quant la com­mon law en Asie du Sud Est et Asie du Sud. Ses ensei­gne­ments sont à rete­nir en cas de dévia­tion consen­tie par les deux par­ties des termes d’un contrat commercial.

Inde

Législation

    • Créa­tion du Centre d’Arbitrage

Le Ministre de la Jus­tice de la Répu­blique Indienne a dépo­sé devant la chambre basse du Par­le­ment (Lok Sabha) le 3 juillet un pro­jet de loi visant à la créa­tion d’un “New Del­hi Inter­na­tio­nal Arbi­tra­tion Centre”.

Il n’est pas trop tôt pour mani­fes­ter son inté­rêt pour cette créa­tion et de décla­rer une inten­tion de sou­mettre des litiges com­mer­ciaux inter­na­tio­naux dans les contrats à venir à cette nou­velle ins­ti­tu­tion car mani­fes­te­ment ce Centre ne man­que­ra pas d’arbitres com­pé­tents en com­mon law et ses sen­tences seront dès lors et du fait de leur qua­li­té, aisé­ment appli­cables selon la Conven­tion de New York.

  • Révi­sion de la loi sur l’arbitrage

La chambre haute du Par­le­ment indien (Upper House /​ Rajya Sabha) a adop­té le 18 juillet un amen­de­ment (“2019 Amend­ment Bill”) à la loi sur l’arbitrage (Arbi­tra­tion and Conci­lia­tion Act).

Le texte, qui reprend pour l’essentiel les termes de celui voté par la chambre basse du Par­le­ment (Lower House /​ Lok Sabha) l’année pré­cé­dente, contient plu­sieurs dis­po­si­tions des­ti­nées à régu­ler et rendre plus attrac­tif l’arbitrage en Répu­blique Indienne :

- créa­tion d’un “Arbi­tra­tion Coun­cil” indé­pen­dant char­gé notam­ment de défi­nir des règles pour l’évaluation des ins­ti­tu­tions arbi­trales, pour l’accréditation des arbitres et géné­ra­le­ment pour enca­drer les pro­cé­dures d’arbitrage ;

- défi­ni­tion des condi­tions de qua­li­fi­ca­tion et d’expérience exi­gées des arbitres ;

- pos­si­bi­li­té pour la Cour Suprême (Supreme Court) et la High Court de délé­guer la dési­gna­tion des arbitres à la demande des par­ties à des ins­ti­tu­tions arbitrales ;

- pro­tec­tion des arbitres contre les actions en res­pon­sa­bi­li­té pou­vant être enga­gées contre eux dès lors qu’ils ont agi “in good faith” en confor­mi­té de l’Arbitration and Conci­lia­tion Act et de ses règle­ments d’application ;

- obli­ga­tion impo­sée aux arbitres, à l’institution arbi­trale et aux par­ties de res­pec­ter la confi­den­tia­li­té de la pro­cé­dure arbi­trale, sauf lorsqu’il doit y être déro­gé en vue d’appliquer la sen­tence arbitrale ;

- exemp­tion des arbi­trages com­mer­ciaux inter­na­tio­naux de la limite de 12 mois (sauf exten­sions sous cer­taines condi­tions) pour la red­di­tion des sen­tences arbi­trales (la ver­sion 2019 de l’Amendment Bill ayant tou­te­fois ajou­té au texte pré­cé­dent une clause de meilleurs efforts en vue d’accélérer la conclu­sion de l’arbitrage “as expe­di­tious­ly as possible”).

  • Régle­men­ta­tion des embal­lages alimentaires

Le nou­veau texte sur les embal­lages ali­men­taires (Food Safe­ty and Stan­dards (Packa­ging) Regu­la­tions, 2018) est appli­cable depuis le 1er jan­vier 2019.

Les maté­riaux uti­li­sés comme l’encre des embal­lages doivent être conformes aux normes indiennes ain­si que défi­nies par le Bureau of Indian Stan­dards. Des règles spé­ci­fiques s’appliquent en outre, comme la teneur maxi­male de cer­taines sub­stances telles que man­ga­nèse ou cobalt dans les embal­lages plas­tiques, et l’interdiction de l’usage du plas­tique recy­clé… et même du papier journal.

Jurisprudence

    • Qua­li­fi­ca­tion de rela­tion employeur à employé

Un arrêt de la Supreme Court en date du 24 juillet [The Offi­cer In-charge, Sub-Regio­nal Pro­vident Fund Office & ANR. vs M/​s Goda­va­ri Gar­ments Ltd.] adresse une fois encore, et apporte de nou­velles lumières, au débat de ce qui consti­tue une rela­tion employeur /​ employé lorsqu’une large lati­tude est lais­sée à ce der­nier dans l’accomplissement de ses tâches.

La ques­tion est mon­diale dans la pers­pec­tive de la sup­po­sée “ubé­ri­sa­tion” de l’économie mais aus­si peut-être et plus lar­ge­ment encore lié à la par­cel­li­sa­tion de la rela­tion comme avec le télé-tra­vail. A ce pro­pos, voir dans notre Lettre d’Information n°1 le com­men­taire de la déci­sion de la “Fair Work Ombuds­man” à pro­pos du lien juri­dique entre Uber et ses chauf­feurs en Australie.

En l’espèce, la Cour Suprême indienne s’est livrée à une inter­pré­ta­tion fine de ce qui carac­té­rise, bien au delà du lien de subor­di­na­tion, une rela­tion employeur /​ employé.

De par­ti­cu­lière impor­tance nous semble être son appré­cia­tion selon laquelle le cri­tère de “contrôle” est obso­lète et, comme affir­mé par un juge­ment pré­cé­dent cité dans l’arrêt de la Cour [Sil­ver Jubi­lee Tai­lo­ring House and Ors. v. Chief Ins­pec­tor of Shops and Esta­blish­ments and And (1973)], adap­té à une socié­té rurale pré Revo­lu­tion Indus­trielle mais dont la per­ti­nence s’est trou­vée pro­gres­si­ve­ment éro­dée durant les deux décen­nies dès avant l’année de ce jugement.

La Cour, pour­sui­vant ce rai­son­ne­ment, a jugé que les cri­tères à prendre en compte devaient être mul­tiples.

En l’espèce, la socié­té Goda­va­ri Gar­ments fai­sait appel à des femmes dans le cadre d’un pro­gramme d’assistance aux plus dému­nis, pour coudre des pièces de vête­ments. Cette socié­té, pour refu­ser de contri­buer à un fond d’aide sociale (EPF ou Employee Pro­vident Fund) sou­te­nait que les per­sonnes étaient des sous-trai­tants indé­pen­dants et non pas des employés. La Cour a pris note des argu­ments avan­cés par Goda­va­ri Gar­ments selon lesquels :

- les machines à coudre uti­li­sées par les tra­vailleuses étaient leur propriété ;

- celles-ci tra­vaillaient à leur domi­cile et non pas dans des locaux de la société ;

- elles pou­vaient effec­tuer le tra­vail elles-mêmes ou le confier à une tierce personne ;

- il ne leur était pas deman­dé de se pré­sen­ter même occa­sion­nel­le­ment dans les usines de la société.

En outre, les tra­vailleuses étaient rému­né­rées “à la pièce” et non pas au temps passé.

A l’inverse, il conve­nait d’observer que les maté­riaux (tis­sus, fil, boutons…etc.) étaient four­nis par Goda­va­ri Garments.

De l’ensemble de ces élé­ments, la socié­té Goda­ri Gar­ments concluait qu’elle n’exerçait pas la “super­vi­sion” qui est une carac­té­ris­tique essen­tielle d’une rela­tion employeur /​ employé.

La Cour a consi­dé­ré de sa propre ini­tia­tive un cri­tère sup­plé­men­taire, celui du pou­voir de refu­ser le pro­duit fini en l’absence de confor­mi­té avec les ins­truc­tions don­nées par l’acheteur du tra­vail à façon. Dans cette hypo­thèse, s’appuyant sur son arrêt de 1974 [Sil­ver Jubi­lee Tai­lo­ring House and Others v Chief Ins­pec­tor of Shops and Esta­blish­ments], elle a jugé que le droit dis­cré­tion­naire de Goda­va­ri Gar­ments à reje­ter les vête­ments cou­sus consti­tuait l’élément de contrôle et super­vi­sion carac­té­ris­tique d’une rela­tion de subor­di­na­tion.

Chine (Hong Kong SAR)

Jurisprudence

    • Action publique contre un admi­nis­tra­teur (direc­tor)

La Com­mis­sion de la Concur­rence de Hong Kong (Hong Kong Com­pe­ti­tion Com­mis­sion) a, le 3 juillet, trans­mis au tri­bu­nal spé­cia­li­sé com­pé­tent (Com­pe­ti­tion Tri­bu­nal) une plainte en pra­tique anti-concur­ren­tielle pour entente dans des ser­vices de redé­co­ra­tion de loge­ments sociaux.

Ce qui rend cette affaire inté­res­sante au delà du droit de la concur­rence et du droit des socié­tés de Hong Kong géné­ra­le­ment, est son inter­pré­ta­tion des devoirs d’un admi­nis­tra­teur. La Com­mis­sion a requis la dis­qua­li­fi­ca­tion à exer­cer un man­dat de “direc­tor” contre un admi­nis­tra­teur dont elle admet qu’il n’a été ni direc­te­ment ni indi­rec­te­ment impli­qué dans le délit d’entente sur les prix, mais “avait des rai­sons de soup­çon­ner un com­por­te­ment délic­tueux et n’a pris aucune mesure pour l’empêcher” et “aurait dû connaître l’existence” de ce comportement.

Ce cas sera à suivre, car pou­vant avoir pour consé­quence d’élar­gir encore le champ de la res­pon­sa­bi­li­té des “direc­tors” dans les juri­dic­tions de com­mon law asia­tiques. La Com­mis­sion ayant pris soin de ne deman­der aucune sanc­tion pécu­niaire contre l’intéressé, vise mani­fes­te­ment à éta­blir un nou­veau niveau d’exigence dans l’exercice du man­dat d’administrateur de socié­té.

Myanmar

Législation

    • Inves­tis­se­ments étran­gers dans les socié­tés cotées

La Secu­ri­ties and Exchange Com­mis­sion du Myan­mar (ex Bir­ma­nie) a émis le 12 juillet une “Noti­fi­ca­tion 1÷2019” annon­çant le droit des étran­gers, per­sonnes phy­siques ou morales, d’acqué­rir des actions dans des socié­tés bir­manes cotées sur le Yan­gon Stock Exchange.

Il est impli­cite que ces inves­tis­se­ments ne pour­ront pas excé­der 35% du capi­tal, car au delà de ce pour­cen­tage une socié­té est répu­tée étran­gère selon le droit des socié­tés ([Myan­mar Com­pa­nies Law (2017)]. Une socié­té cotée en Bourse loca­le­ment ne peut sans graves incon­vé­nients tom­ber sous ce sta­tut qui com­porte beau­coup de res­tric­tions, par­mi les­quelles l’interdiction de pos­sé­der des ter­rains [Trans­fer of Immo­vable Pro­per­ty (Res­tric­tion) Act (1987)].

Papouasie Nouvelle Guinée

Législation

    • Conven­tion de New York

La Papoua­sie Nou­velle Gui­née est deve­nue par­tie à la “Conven­tion de New York” [Conven­tion pour la recon­nais­sance et l’exécution des sen­tences arbi­trales étrangères].

L’instrument d’adhésion a été dépo­sé le 17 juillet, et pren­dra effet comme pré­vu à la Conven­tion le 15 octobre. Le dépôt n’était assor­ti d’aucune réserve (notam­ment “réserve de réci­pro­ci­té” ou “réserve de com­mer­cia­li­té”), la Conven­tion devien­dra donc appli­cable dans son inté­gra­li­té.

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Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évoqués.

Phi­lippe Girard-Foley LL.M. (Penn) est membre du Law Ins­ti­tute de l’état de Vic­to­ria (Aus­tra­lie), avo­cat étran­ger accré­di­té auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour, avo­cat conseil de la Chambre de Com­merce Fran­co-Malai­sienne et ins­truc­ting soli­ci­tor devant les tri­bu­naux malai­siens, membre du Char­te­red Ins­ti­tute of Arbi­tra­tors de Londres, branche de Kua­la Lum­pur, et seul avo­cat indé­pen­dant ayant un “cor­res­pon­dant orga­nique” recon­nu par l’Ordre des Avo­cats de Paris en Inde (New Delhi).