Common law et droit civiliste

Common law et droit civiliste, dépasser les clichés pour mieux les comprendre

Assis­tant il y a quelques jours chez moi à Kua­la Lum­pur à l’un des inté­res­sants col­loques orga­ni­sés par notre centre régio­nal d’arbitrage AIAC, j’ai pu consta­ter que la mécon­nais­sance de « l’autre sys­tème » n’est pas réser­vée aux seuls juristes civi­listes.

En effet, j’ai été éton­né lorsqu’un émi­nent et brillant ora­teur malai­sien a été inca­pable de répondre conve­na­ble­ment à une ques­tion de la salle por­tant sur la dif­fé­rence entre com­mon law et droit civi­liste. Ou plus exac­te­ment, a répon­du faute de mieux et après hési­ta­tion, par la for­mule banale et néan­moins fausse selon laquelle la com­mon law repose sur la juris­pru­dence et le droit civi­liste sur la régle­men­ta­tion.

Un juriste de droit civi­liste aurait très vrai­sem­bla­ble­ment répon­du de la même façon mais à l’envers, ce qui n’est guère mieux. Étrange comme plu­sieurs siècles après l’entrée en vigueur du Code Civil fran­çais ce gouffre d’incompréhension per­siste.

Une incompréhension majeure à dissiper

Donc, pour faire simple, la com­mon law et le droit civi­liste reposent tous les deux sur la juris­pru­dence et sur la régle­men­ta­tion et il est inexact de dire que la com­mon law repose plus sur la juris­pru­dence et le droit civi­liste plus sur la régle­men­ta­tion. C’est l’interaction entre les deux sources du droit qui les dis­tingue.

En com­mon law, la juris­pru­dence est une source auto­nome du droit. Elle n’est pas seule­ment inter­pré­ta­tive de la régle­men­ta­tion, elle sup­plée à ses lacunes, qui d’ailleurs peuvent exis­ter à l’intérieur même d’un texte de loi et pas seule­ment dans les inter­stices entre deux textes légis­la­tifs. En droit civi­liste, la juris­pru­dence est pure­ment inter­pré­ta­tive de la loi et de la régle­men­ta­tion.

Il suf­fit pour s’en convaincre de lire en paral­lèle un juge­ment de tri­bu­nal de com­mon law et de tri­bu­nal de droit civi­liste. Dans le pre­mier cas, le Juge (il y est auto­ri­sé et c’est même son devoir s’il y voit de l’utilité) for­mule une opi­nion sur ce que selon lui devrait être le droit en rap­port avec la situa­tion de fait qui lui est sou­mise en pre­mière ins­tance ou en appel, une appré­cia­tion plus large que la simple appli­ca­tion de la loi qui va gui­der sa déci­sion.

Dans le deuxième cas le Juge s’en garde bien (cela lui est inter­dit) et inter­prète au mieux la loi en s’abstenant non seule­ment de s’en écar­ter (comme le Juge de com­mon law) mais aus­si d’y ajou­ter.

Le vrai rôle de la jurisprudence en common law

En droit civi­liste, tout ce qui peut contri­buer à l’interprétation de la loi est bon à prendre, et accueille la doc­trine qui ne joue qu’un rôle secon­daire quoique non négli­geable en com­mon law. En com­mon law, ce sont sur­tout les “grands prin­cipes” déga­gés dans la durée par la juris­pru­dence qui servent de guide “intel­lec­tuel” et de réflexion.

Bien évi­dem­ment, et ceci est une erreur répan­due chez les juristes de com­mon law de croire que tel n’est pas le cas, le Juge de droit civi­liste tient compte la juris­pru­dence et la res­pecte dans le che­mi­ne­ment vers sa déci­sion. Mais à la dif­fé­rence de son col­lègue de com­mon law, il n’est pas stric­te­ment tenu par cette juris­pru­dence autre­ment que via le risque d’invalidation de son juge­ment s’il s’écarte de prin­cipes bien éta­blis, parce que cette juris­pru­dence n’a de valeur qu’interprétative et que dans l’ordre civi­liste seul le texte légis­la­tif ou régle­men­taire est source de droit.

Ce qui assure la pré­émi­nence de la juris­pru­dence en com­mon law est la chaîne conti­nue des déci­sions sources pri­maires de droit sur par­fois une longue période, dont l’origine peut se situer jusque dans des juge­ments des tri­bu­naux anglais du dix neu­vième siècle, consti­tuant des “blocs” cohé­rents de prin­cipes juri­diques qui viennent se jux­ta­po­ser au cor­pus légis­la­tif et régle­men­taire.

Common law et “soft law”

Ces prin­cipes ont été déga­gés non seule­ment par les tri­bu­naux du lieu du litige, mais par la juris­pru­dence d’autre juri­dic­tions régies par la com­mon law qui n’ont de valeur qu’indicative (per­sua­sive but not bin­ding) mais à laquelle le Juge peut se réfé­rer dans la for­ma­tion de son opi­nion.

Les pré­cé­dents les plus anciens aux­quels le Juge de com­mon law fait appel dans la for­mu­la­tion de son juge­ment, même de nos jours dans les juri­dic­tions d’Asie où je suis inter­ve­nant, peuvent être des déci­sions du Judi­cial Com­mit­tee du Pri­vy Coun­cil ou de House of Lords remon­tant dans le temps jusqu’au dix neu­vième siècle.

En outre, cette “soft law” typique de la com­mon law incor­pore fré­quem­ment et même sys­té­ma­ti­que­ment au niveau d’une High Court et au des­sus, des déci­sions plus récentes de tri­bu­naux en Aus­tra­lie, Hong Kong, Inde, Sin­ga­pour, Nou­velle Zélande. Ceci selon un “mix” variable en fonc­tion de la juri­dic­tion du lieu du litige, par exemple les tri­bu­naux malai­siens font plus sou­vent réfé­rence à ceux de leurs col­lègues en Inde que ceux de Hong Kong.

Les “grands prin­cipes” de la com­mon law au sens large inté­grant la soft law née de l’intégration dans le temps et dans l’espace des juri­dic­tions lui appar­te­nant font bien sûr pen­ser aux “grands arrêts” du conten­tieux admi­nis­tra­tif en France, et effec­ti­ve­ment pour un juriste fran­çais dési­reux de mieux com­prendre le mode de rai­son­ne­ment de la com­mon law, l’exemple le plus proche et le plus acces­sible est bien le droit admi­nis­tra­tif. Dans l’un et l’autre cas d’ailleurs, autre simi­la­ri­té, les plus grands prin­cipes naissent de situa­tion de fait des plus banales et où les inté­rêts en jeu sont par­fois minimes.

“Coexistence pacifique” entre jurisprudence et législation

Le rôle de la “case-law” en sys­tème de com­mon law est éga­le­ment défi­ni, sans qu’il y ait com­pé­ti­tion entre celle-ci et la loi comme on peut l’entendre ou le lire, par la règle selon laquelle la juris­pru­dence consti­tue la solu­tion “par défaut” lorsque la loi (mais seule­ment dans ce cas) ne four­nit pas une réponse. La juris­pru­dence coexiste ain­si avec la loi, par­fois de façon expli­cite.

Un exemple de cette coexis­tence peut être trou­vé dans l’article 465 du Com­pa­nies Act (Cap 622) de Hong Kong qui “codi­fie” le devoir de soin, com­pé­tence et dili­gence des admi­nis­tra­teurs à par­tir des prin­cipes de com­mon law mais en les rem­pla­çant “in place of the com­mon law rules and equi­table prin­ciples as regards the duty to exer­cise rea­so­nable care, skill and dili­gence, owed by a direc­tor of a com­pa­ny to the com­pa­ny” tout en ren­voyant dans son article 466 à la com­mon law pour défi­nir les sanc­tions en cas de vio­la­tion “the conse­quences of breach (or threa­te­ned breach) of the duty spe­ci­fied in sec­tion 465(1) are the same as would apply if the com­mon law rules or equi­table prin­ciples that sec­tion 465(1) replaces applied.”

Cette “coexis­tence paci­fique” est encore démon­trée par la limite impo­sée à la “codi­fi­ca­tion” qui ne va pas jusqu’à s’étendre aux fidu­cia­ry duties, l’autre volet des res­pon­sa­bi­li­tés des admi­nis­tra­teurs dont les cri­tères tels que déga­gés par une juris­pru­dence constante de com­mon law sont géné­ra­le­ment consi­dé­rés comme com­por­tant quatre aspects : agir en bonne foi et dans l’intérêt de la socié­té (act in good faith in the inter­ests of the com­pa­ny), exer­cer ses pou­voirs dans un but accep­table, évi­ter les conflits entre ses inté­rêts pri­vés et les inté­rêts de la socié­té et ne pas réa­li­ser de pro­fits dis­si­mu­lés.

Ce deuxième volet, tout aus­si impor­tant que le pre­mier, de la res­pon­sa­bi­li­té des admi­nis­tra­teurs envers la socié­té où ils exercent un man­dat de direc­tor, est lais­sé par le légis­la­teur de Hong Kong à la com­pé­tence exclu­sive de la com­mon law juris­pru­den­tielle.

Nous avons vu les “grands prin­cipes” de la com­mon law au sens large inté­grant la soft law née de l’intégration dans le temps et dans l’espace des juri­dic­tions lui appar­te­nant en sont une carac­té­ris­tique unique. Certes, ils peuvent être com­pa­rés aux “grands arrêts” du conten­tieux admi­nis­tra­tif en France, et effec­ti­ve­ment pour un juriste fran­çais dési­reux de mieux com­prendre le mode de rai­son­ne­ment de la com­mon law, l’exemple le plus proche et le plus acces­sible est bien le droit admi­nis­tra­tif. Dans l’un et l’autre cas d’ailleurs, autre simi­la­ri­té, les plus grands prin­cipes naissent de situa­tion de fait des plus banales et où les inté­rêts en jeu sont par­fois minimes. La com­pa­rai­son est d’ailleurs trou­blante lorsque l’on consi­dère une autre carac­té­ris­tique de la com­mon law.

En conclusion, une différence tout aussi réelle mais plus complexe que prévue

La dif­fé­rence entre les deux sys­tèmes est donc à la fois moins tran­chée (la loi et la juris­pru­dence sont deux sources du droit) et plus sub­tile (la juris­pru­dence est subor­don­née à la loi en droit civi­liste, elle ne l’est que par défaut mais avec valeur de source auto­nome de droit en com­mon law) et doit inci­ter les juristes for­més à l’un ou l’autre des sys­tèmes à la pru­dence lorsqu’ils s’aventurent de l’autre côté de la bar­rière.

Dans la pra­tique, le rai­son­ne­ment de l’avocat de l’une ou l’autre des cultures juri­diques en vue de for­mu­ler un conseil des­ti­né à son client n’est pas si dif­fé­rent puisqu’il doit prendre en compte la juris­pru­dence, mais cette dimen­sion est en quelque sorte facul­ta­tive (quoique vive­ment recom­man­dable) en droit civi­liste alors qu’elle est impé­ra­tive en com­mon law.

La recherche juris­pru­den­tielle en com­mon law est plus ardue puisqu’elle doit inté­grer toute la chaine des pré­cé­dents (y com­pris ceux de soft law s’ils peuvent ser­vir le client) sans en omettre un seul signi­fi­ca­tif, ce qui décon­certe le juriste et plus encore le client issu d’un envi­ron­ne­ment civi­liste. Dès lors que l’interprétation directe de la loi est insuf­fi­sante pour rendre compte de l’état du droit, le juriste pra­ti­quant la com­mon law ne peut se conten­ter de lire et ana­ly­ser les sta­tutes, il doit s’appuyer sur le droit auto­nome de la juris­pru­dence.

D’où une approche fon­dée sur les “autho­ri­ties” qui ne pêche pas par manque pas de trans­pa­rence, mais dont la com­plexi­té peut don­ner cette impres­sion à un client fran­çais. Les appa­rences, pour­tant, ne sont trom­peuses que pour autant qu’elles ne sont pas dis­si­pées. C’est la res­pon­sa­bi­li­té du juriste bicul­tu­rel en droit civi­liste et en com­mon law que d’être atten­tif à la double nature tech­nique du dos­sier, mais aus­si et sur­tout d’expliquer et de faci­li­ter la flui­di­té des échanges en vue de conseiller ou défendre le plus effi­ca­ce­ment pos­sible son client.

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Il ne consti­tue pas un avis juri­dique en rap­port avec un cas par­ti­cu­lier et ne doit pas être consi­dé­ré comme tel.Il peut nous être deman­dé une étude doc­tri­nale plus appro­fon­die en rap­port avec l’un quel­conque des thèmes évo­qués.

Phi­lippe Girard-Foley LL.M. (Penn) est membre du Law Ins­ti­tute de l’état de Vic­to­ria (Aus­tra­lie), avo­cat étran­ger accré­di­té auprès de la Cour Com­mer­ciale Inter­na­tio­nale de Sin­ga­pour, avo­cat conseil de la Chambre de Com­merce Fran­co-Malai­sienne et ins­truc­ting soli­ci­tor devant les tri­bu­naux malai­siens, membre du Char­te­red Ins­ti­tute of Arbi­tra­tors de Londres, branche de Kua­la Lum­pur, et seul avo­cat indé­pen­dant ayant un « cor­res­pon­dant orga­nique » recon­nu par l’Ordre des Avo­cats de Paris en Inde (New Del­hi).